一、“忠诚协议”赔偿第一案
（一）案情简介
今日看到一则案例：2000年6月，周某与妻子杜某签署了一份“忠诚协议书”。协议约定，夫妻婚后应互敬互爱，对家庭、配偶、子女要有道德观和责任感。协议书中还特别强调了“违约责任”：若一方在婚期内由于道德品质的问题，出现背叛另一方的不道德的行为（婚外情），要赔偿对方名誉损失及精神损失费30万元。协议签订后不久，杜某就发现丈夫与其他异性有染。2002年5月，周某向法院提出离婚诉讼，同时，杜某以周某违反“夫妻忠诚协议”为由提起反诉，要求法院判令周某支付违约金30万元。法院经过审理查明后判决周某支付对方违约金30万元人民币。周某不服判决，向上海市第一中级人民法院上诉，但不久即撤诉。最终，周某赔偿杜某25万元人民币，当场一次性付清。
（二）案件引发的争论
此案就此了结。但该夫妻忠实协议是法律意义上的合同吗？如果是，那么是什么性质的合同？夫妻忠实协议是否应该得到法律的认可或在多大的程度上应该得到法律的认可？判断其效力的标准应该是什么呢？在回答这些问题之前，我们来看看国内外都是如何处理这样的问题的，以为更好地解决这些问题提供参考。
二、国内外相关立法与理论综述
（一）国内立法综述
从我国的相关立法来看，夫妻的忠实义务已为婚姻法所涵盖，婚姻法第四条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重……”，将夫妻间的忠实义务纳入法律。同时，婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……2.有配偶者与他人同居的；……”该条的目的在于对配偶权侵害的，受害者在离婚时可以主张损害赔偿，虽只列举了四项离婚损害赔偿情形，但可通过法律解释的方法，对忠实协议违反的赔偿提供参考。
台湾地区亦有相关规定，“台湾地区民法典第981条、第993条规定：夫妻身份关系消灭、除妻应受再婚期间之限制外，各得自由再婚。因与他人通奸而经判决离婚或受刑之宣告者，不得与相奸人结婚”。[1]台湾“民法并无明定夫妻有守贞之义务。但，依‘民法’规定配偶通奸为离婚原因之一（‘民法’第1052条第1项第1款），且在刑法上有通奸罪之规定（‘刑法’第239条），因此学说上都一直认为夫妻互负守贞之义务。”[2]
香港地区“根据《婚姻诉讼条例》第11条，无论是呈请或申请离婚，法院解除婚姻契约的惟一理由就是婚姻已经‘破裂至无可挽救’。第11A（2）条指明，呈请人须先证明下列任何一项或多项事实，法院才能判定婚姻破裂至无可挽救：1、婚姻一方曾与第三者通奸，呈请离婚者无法忍受与对方继续共同生活”。[3]同时规定通奸的定义指“婚姻其中一方与异性结合”。[4]还规定“妻子被强奸，丈夫不能指她通奸。可是，丈夫强奸别人，妻子却可以指他通奸”。[5]
（二）学术观点综述
学术界对于忠实协议的性质问题争执不下，就其是否是法律上的合同的问题，形成了肯定说和否定说两种观点：
1、肯定说
肯定说认为当事人签订的夫妻忠实协议具有法律效力，法律应该承认当事人所签订的协议并赋予强制执行力。夫妻忠诚协议是婚姻关系的本质要求，是婚姻关系稳定的核心要素。夫妻忠诚协议是《婚姻法》中的“夫妻应当互相忠实”规范的具体化，符合《婚姻法》的原则和精神。
但在承认夫妻忠实协议效力的肯定说中对于赔偿数额是否应按照当事人的约定有不同认识。有学者认为应该完全承认夫妻忠实协议的效力，双方约定多少，法院就按多少裁判。而有些学者否认夫妻忠实协议赔偿数额的法律效力。认为只能根据实际损失的情况和现行法律关于精神损害赔偿方面的规定进行赔偿。
2、否定说
否定说否认夫妻忠实协议的法律效力，但否认说中又有不同的认识。主要观点如下：
（1）“亲情问题说”认为，“此类约定的履行与制裁，是亲情的问题，不是法律问题，法院并不适于处理此类复杂而敏感的亲情问题。所以，无论是从协议的目的还是内容来看，双方都无建立法律关系的意图，这是一个默示‘排除法院管辖’的协议，所以不受法院强制力保护”。[6]
（2）“道德义务说”认为，“《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有相互忠实的义务，只是一个宣言，一种法律价值取向。结合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第3条，法律没有把夫妻双方相互忠实规定为一项义务。因为有配偶者与他人通奸或者发生‘婚外情’仅仅是道德问题，法律虽不鼓励，但也不应加以限制，当事人也不可以通过契约加以限制，即使是违反道德的行为也不应例外”。 [7]
（3）“违反填补原则说”认为，“侵权损害不能通过合同契约预定。在侵权法中实行的是填补损害的赔偿原则，如果允许当事人对此侵权损害事先约定，就违反了填补损害的原则，会造成有钱人任意侵犯他人权利的恶果”。[8]
（4）“人身不受限说”认为，“2004年修订的《中华人民共和国宪法》第37条第1款规定：‘中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯’。可见，人身自由是法定权利而不是约定权利。因此，通过人为约定的方式来限制公民的人身自由是不合法的。与情投意合的异性自愿发生性行为，属于人身自由权之一，是一种基本权利，高于其它权利。不能因为要保护其它权利而限制这一基本权利。”[9]确认夫妻忠实协议有效，将严重损害部分公民的基本人身自由。如果双方的感情恶化了，或者一方的道德素养降低了，甚至说一方的性能力降低无法满足对方了，难免就会有一方移情别恋，这时，夫妻忠实协议就成了个人追求幸福和自由的牢笼。如果这种协议有效，那么这个人就将生活在极度痛苦之中。[10]
（5）“隐私权说”认为，“个人隐私权、人格权应高于‘忠诚原则’。如果法院赋予‘忠诚协议’以法律效力，则为了确定一方当事人有‘违约行为’，一方当事人或人民法院就有举证证明和查证的义务。在这个过程中，势必会使婚姻另一方甚至是无辜第三者的隐私暴露于公众之下”。[11]
（二）国外相关立法和理论
在大陆法系和英美法系中，有国家和地区对夫妻忠实进行规定。不仅规定了夫妻忠实的表现形式，还规定了违反夫妻忠实应当承担的法律责任。
1、大陆法系
（1）法国。《法国民法典》第六章“夫妻互相的权利和义务”第212条规定夫妻双方互负忠实义务。“夫妻相互忠实，是指夫妻双方在性生活方面要保持忠贞、专一，不得恶意遗弃配偶，不得为第三方的利益而损害或牺牲配偶一方的利益。”[12]
第242条规定“夫妻一方，因另一方反复地或者严重地违反婚姻权利与义务的事实，致使夫妻共同生活不能忍受时，得请求离婚”。同时，在第266条第1款规定“在惟一因一方配偶的过错宣告离婚的情况下，该一方对另一方配偶因解除婚姻所受到的物质上与精神上的损失，得受判负损害赔偿责任”。第270条规定“除基于共同生活破裂宣告离婚之情形外，………一方配偶得向另一方配偶支付旨在补偿因婚姻中断而造成的各自生活条件差异的补偿金”。[13]
（2）德国。《德国民法典》并未明确规定夫妻间的忠实义务，只是在第1353条第1款关于“婚姻的共同生活”中规定“婚姻是对于终身而缔结的。配偶双方互相负有过婚姻的共同生活的义务；配偶双方互相为对方承担责任”。[14]
但这一规定被认为隐含着夫妻相互忠实的要求。同时，对违反忠实义务的通奸行为，可依据第823条第1款“损害赔偿义务”关于“故意地或者有过失地以违法的方式侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或者其他权利的人，负有向他人赔偿由此发生的损害的义务。”[15]的规定提起损害赔偿之诉。
（3）日本。《日本民法典》第752条关于“夫妻应同居、互相协力、相互扶助”[16]的规定，被认为确立了夫妻间的忠实义务。“如依照《日本民法典》的规定，与妻方通奸的第三人，其行为构成对夫权的侵害，应负损害赔偿责任；按照日本判例，对与夫通奸之第三人，妻亦可请求损害赔偿”。[17]
（4）瑞士。《瑞士民法典》第159条第3款规定“配偶双方互负诚实及扶助义务”。瑞士最高法院的判决还确定：因他人干扰婚姻关系而遭受损害者，得以人格权受侵害为理由，请求慰抚金。[18]
（5）意大利。《意大利民法典》第六章“婚姻”第四节“由婚姻产生的权利和义务”第143条第2款关于“依据婚姻的效力，夫妻间互负忠诚义务、相互给予精神和物质扶助的义务、为家庭利益而相互合作和同居义务”的规定，[19]确立了夫妻间的忠实义务。
2、英美法系
（1）美国。“1973年《婚姻诉讼法案》第一部分规定了关于离婚的法律理由。第1条第1款规定‘不可挽回的婚姻破裂是离婚的唯一基础’。第1条第2款规定‘（a）被告犯有通奸罪，并且原告觉得无法忍受和被告生活在一起’”。[20]“传统的普通法赋予丈夫有配偶权。包括妻应从夫姓、妻对夫有忠实、协助义务”，但到现代，“大多数的州现在规定，妻子与其夫享有相同的配偶权。有关配偶权的规定的范围也较前广泛，不仅在主体上赋予夫妻双方，在内容上也包括了夫妻之间所有的有形和无形的权利”。[21]
2、英国。“《离婚改革法》和《婚姻案件诉讼法》规定夫妻任何一方都可以以婚姻不可挽回地破裂为理由向法院提出离婚的请求，但同时又列举了能够证明破裂的五种情况：通奸……”[22]，可见英国也对夫妻间的忠实进行调整。
综上所述，大部分国家和地区在立法上都对夫妻忠实进行了规定，但各国和地区的规定又各有不同。“法国、德国、意大利、瑞士、日本、英国和美国七国的夫妻关系法中均规定了夫妻同居义务，要求夫妻于婚后互负同居义务……法国、意大利、瑞士和美国这四个国家规定了夫妻忠实义务。其中，法国、意大利和瑞士均是在立法中以概括方式规定了夫妻双方应对自己的配偶承担忠实义务，而未具体规定忠实义务的内容。美国是以判例法为主的国家，故并无有关夫妻忠实义务的明文规定。但美国有的州的判例将夫妻忠实义务之违反确认为是对另一方配偶权的侵害，且允许受害的一方据此提出损害赔偿之诉。”[23]
三、司法实务中的适用状况
司法实践中对于涉“忠诚协议”的案件，处理方法各不相同，早在1999年南京溧水县法院就开庭审理过“偷情日记”离婚案，但当时法院并没有支持双方签订的夫妻忠实协议关于10万元损害赔偿的请求。 随着社会的发展变化，夫妻忠实越来越受到夫妻双方的重视，以夫妻忠实协议的方式规范夫妻双方行为的案件也越来越多；再如2006年1月19日，湖南省益阳市资阳区人民法院对王海涛起诉与何琳的离婚一案的判决：“准予王海涛与何琳离婚……王海涛与何琳签署的“协议书”符合《婚姻法》的原则和精神，亦未违背《婚姻法》的具体规定，这种约定应受到法律的保护。据此，法庭判决王海涛支付何琳5万元人民币。”
总的来看，实践中对于越来越多“忠诚协议”的案件，法院的解决方法主要分做两种，承认该协议的合同效力，或者否认其合同效力，对于个案的处理法院往往是从公序良俗的角度来“强行”推导出当事人的“真意”，由于立法上没有明确的关于“忠诚协议”的定性，因此法院具有很大的自由裁量空间。
现实生活中夫妻双方也更多的将双方签订的忠实协议进行公证或见证，以求获得法律的支持。反映了人们对于夫妻关系不稳定性的担忧，也反映了人们法律意识、法治观念和法律解决纠纷要求的提高。而当履行夫妻忠实协议过程中发生纠纷，那么以当事人希望法律管辖的意图，必然将纠纷提交法院，这越发需要法院解决纠纷、平息冲突、实现权利、维护秩序。
四、笔者解决问题的思考
（一）“忠诚协议”性质界定
“夫妻忠诚协议，是以夫妻相互忠实为核心义务的有关人身关系和财产关系的协议。就协议内容而言,包括人身关系和财产关系。而融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议与单纯的人身关系协议和财产关系协议有所不同：单纯的人身关系协议———收养协议、结婚协议离婚协议等,仅引发特定主体之间的亲属关系的发生和终止的效力。虽也会引发财产关系的变动,但其变动以人身关系的发生和终止为前提，是人身关系引起的法律后果；至于单纯的财产关系协议，则引发财产流转和归属的效力。因而,融合了人身关系和财产关系的夫妻忠诚协议,其性质属于广义契约。”[24]
笔者支持夫妻忠实协议为契约的主张。虽然从结果上看，如果法院强制执行夫妻忠实协议，必然导致一方在离婚时分得财产的减少。但是这种财产的减少不是夫妻双方在签订夫妻忠实协议时的首要目的。“不要做不忠实的行为”是双方最关注的问题。双方约定对做了不忠实行为的人要赔偿进行约定，这种约定具有惩罚性质是为了使“不要做不忠实行为”具有一定的威慑作用。因此，双方在签订夫妻忠实协议时并非以减少对方财产增加己方财产为目的。因此，夫妻忠实协议并非财产协议。夫妻忠实是建立在夫妻身份关系上的，没有夫妻关系的存在，无所谓互相忠实的说法。因此，夫妻忠实为一种身份权。因此，夫妻忠实协议应为人身权协议。
（二）索赔路径
解决了“忠诚协议”的定性问题，那么对于违背夫妻忠诚协议的救济也就迎刃而解，违背夫妻忠诚协议构成违约责任和侵权责任的竞合，当事人可依其具体情况择其一种责任形态予以法律救济。需要说明的是,为确保权益救济的最佳化,我国相关民事立法和民事司法实践应对“夫妻忠诚协议”所涉相关要素予以完善，例如应扩大离婚损害赔偿的法定事由，规制婚内侵权制度体系，增设配偶权制度等。
