《刑事审判参考》（2010年第5辑，总第76辑）
[第643号]夏某1抢劫、破坏电力设备案-骗乘出租车欲到目的地抢劫因惟恐被发觉而在中途放弃的，能否认定为抢劫预备阶段的犯罪中止?为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆能否计入抢劫数额
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二、主要问题
1．骗乘出租车欲到目的地抢劫因惟恐被发觉而在中途放弃的，能否认定为抢劫预备阶段的犯罪中止?
2. 抢劫被害人刘亚某的行为构成抢劫罪一罪还是抢劫罪、故意杀人罪（未遂）数罪?
3. 为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆能否计入抢劫数额?
4. 对被告人夏某1以破坏性手段盗窃正在使用中的变压器内铜芯的行为，应如何定性?
三、裁判理由
（一）骗乘出租车欲到目的地抢劫冈惟恐被发觉而在中途放弃的，应当认定为抢劫预备阶段的犯罪中止，该行为与抢劫被害人徐民某的行为系连续犯，应以抢劫罪一罪论处。
关于抢劫被害人周喜章的行为的犯罪停止形态，存在三种不同意见： 第一种意见认为构成抢劫预备。理由是：被告人夏某1伙同张某2事先预谋、携带卡簧刀、选定作案目标并且坐上出租车的行为，系为了实施抢劫而准备工具、制造条件的犯罪预备行为。但因周喜章拒绝驾车前往夏某1指定的偏僻地点，使得二被告人因意志以外的原因未能着手实施抢劫，故构成抢劫预备。第二种意见认为构成抢劫未遂。理由是：以出租车为抢劫目标的犯罪，认定“着手”的时间应比一般类型的抢劫犯罪提前。因为在出租车封闭、狭小的空间内，从犯罪行为人进入车内那刻起，被害人的人身和财产法益就已陷入急迫的危险之中，只要犯罪行为人“进入出租车” 就应认定为开始着手实施抢劫。本案夏某1、张某2已经进入了出租车并行驶了一段，应评价为着手实施抢劫，但因二被告人意志以外的原因未能抢劫得逞，故构成抢劫未遂。第三种意见认为构成抢劫中止。理由是：虽然周喜章拒绝驾车前往夏某1指定的偏僻地点，但以一般人的观点来看， 该因素并不足以阻止夏某1、张某2持刀实施抢劫。因此系二被告人自动放弃犯罪，宜认定为抢劫中止。其中，又分为抢劫预备阶段的中止和抢劫实行阶段的中止两种不同观点，理由基本同前。
我们认为，抢劫被害人周喜章的行为构成抢劫预备阶段的中止。第一， 被告人夏某1伙同张某2乘出租车，并要求司机行驶至偏僻地点，确实属于确定抢劫目标并为抢劫创造条件的行为，符合刑法关于犯罪预备的规定。第二，将“乘坐出租车”的行为认定为“着手抢劫”有过早之嫌。“着手实施犯罪”意味着给法益已经带来急迫的危险，就抢劫罪而言，只有当犯罪行为人使被害人的人身或财产法益面临急迫的危险之时，才宜认定为“着手抢劫”。具体到抢劫出租车司机这一类型犯罪，“着手抢劫”的认定标准应与其他类型的抢劫犯罪一致，即以出租车司机的人身和财产法益所面临的危险是否具有急迫性来判断。如果犯罪行为人以抢劫为目的乘坐出租车，但还未采取任何暴力、胁迫手段，则法益所面临危险的急迫性并不明显。第一，一般人携带刀具乘坐出租车的行为，与本案在客观方面完全一致。前者显然无罪，若认定本案已经构成“着手实施抢劫”，仅依据二被告人的主观故意而定罪，难免有主观定罪之嫌。所以，抢劫周喜章的行为仍处于抢劫预备阶段。本案中，夏某1、张某2乘坐周喜章的出租车行驶了一段路程，周喜章拒绝前行至夏某1指定的偏僻地点，二被告人遂下车。无论是采取认定犯罪中止的主观说，即被告人担心实施抢劫有可能被发现而自动放弃犯罪；还是采取认定犯罪中止的客观说，即以一般人的观点来看，在当时情况下二被告人仍有实施抢劫之可能性而自动放弃犯罪，均可认为二被告人构成犯罪中止。综上，夏某1、张某2抢劫周喜章的行为构成抢劫预备阶段的中止。
关于抢劫周喜章的行为应如何处罚的问题，存在三种不同意见：第一种意见认为，该节犯罪事实可以被认定为犯罪情节轻微，对被告人可以免予刑事处罚。第二种意见认为，该行为可被抢劫徐民某的行为吸收，无需单独处罚。第三种意见认为，该行为与抢劫徐民某的行为构成连续犯，无需单独处罚。
我们认为，三种意见的实质结果一致，对被告人夏某1、张某2抢劫周喜章的行为不单独量刑，但在理由上有所差别，其中第三种意见更为合理。首先，抢劫系严重危害人身、财产安全的犯罪，即便是抢劫预备阶段中止，如果不是情节显著轻微，一般也应当处以刑罚。因此第一种意见将抢劫预备中止作为犯罪情节轻微、将犯罪情节轻微作为免予刑事处罚的理由缺乏法律依据。第二种意见认为，该抢劫行为可被其后抢劫徐民某既遂的行为吸收。但此种意见系对吸收犯理解不当。刑法中所言的罪数吸收关系，一般出现于前行为是后行为发展的必经阶段，后行为是前行为发展的必然结果，且前后行为触犯了不同罪名，二者之间存在重行为吸收轻行为的情形。本案夏某1伙同张某2抢劫周喜章和徐民某是两个行为，并不具有前后发展的必然联系，且系同种数罪，故不存在吸收关系。第三种意见认为，抢劫周喜章的行为与随后抢劫徐民某的行为构成连续犯，以一罪处断。夏某1、张某2基于连续意图支配下的抢劫故意，在自愿放弃抢劫周喜章后，又改为抢劫徐民某，符合连续犯的特征，也与相关司法解释关于抢劫罪的罪数规定一致。《最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《两抢意见》）第三条规定：“对于‘多次’的认定，应以行为人实施的每一次抢劫行为均已构成犯罪为前提，综合考虑犯罪故意的产生、犯罪行为实施的时间、地点等因素，客观分析、 认定。对于行为人基于一个犯意实施犯罪的，如在同一地点同时对在场的多人实施抢劫的；或基于同一犯意在同一地点实施连续抢劫犯罪的，如在同一地点连续对途经此地的多人进行抢劫的；或在一次犯罪中对一栋居民楼房中的几户居民连续实施入户抢劫的，一般应认定为一次犯罪。”据此， 对于同一犯意支配下时间和空间具有同一性或连续性的抢劫行为，宜认定为一次犯罪。本案中，夏某1、张某2根据事先预谋，先后乘坐周喜章、 徐民某的出租车实施抢劫，在时间上紧密相连，在空间上亦具有连续性。 故夏某1、张某2抢劫周喜章的行为应与抢劫徐民某的行为以一次抢劫犯罪处罚，不再单独定罪量刑，但抢劫周喜章的行为在量刑时可作为一个从重处罚情节。
（二）抢劫被害人刘亚某的行为构成抢劫罪一罪
关于抢劫被害人刘亚某的行为的罪数问题，存在二种意见：第一种意见认为构成抢劫罪和故意杀人罪（未遂）两罪，理由是：抢劫行为在取得财物时即已既遂，其后持刀捅刺被害人的行为应以故意杀人罪（未遂）予以评价。第二种意见认为仅构成抢劫罪一罪。
我们认为，第二种意见更为合理。在抢劫杀人犯罪中，处抢劫一罪还是抢劫、故意杀人两罪的关键区别在于，行为人是否基于一个抢劫故意， 为非法占有他人财物排除障碍而杀人。如果是，则不论杀人行为是在抢劫财物之前、之时或之后，均定抢劫罪一罪；如果不是，则可能构成抢劫罪和故意杀人罪等数罪。《最高人民法院关于抢劫过程中故意杀人案件如何定罪问题的批复》（以下简称《批复》）亦体现了该种思路。《批复》规定： “行为人为劫取财物而预谋故意杀人，或者在劫取财物过程中，为制服被害人反抗而故意杀人的，以抢劫罪定罪处罚。行为人实施抢劫后，为灭口而故意杀人的，以抢劫罪和故意杀人罪定罪，实行数罪并罚。”本案中， 从被告人夏某1抢劫刘亚某的过程来看，夏某1产生抢劫犯意后，持刀威胁被害人，劫取财物，又捅刺被害人系连续发展行为，没有证据表明夏某1在抢劫犯意之外又另外产生了故意杀人的犯意。基于此，我们认为，抢劫刘亚某的行为构成抢劫罪一罪。
（三）为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆应当计入抢劫数额为逃匿而劫取但事后予以焚毁的机动车辆应否计入抢劫数额，对这问题也存在二种意见：第一种意见认为不应当计入抢劫数额，理由是：被告人夏某1伙同张某2以非法占有的目的抢劫徐民某的财物，但对面包车本身并不具有非法占有的目的，而只是临时使用并随后将车烧毁，因此不应计入抢劫数额。第二种意见认为应当计入抢劫数额，理由足被抢面包车亦具有“被抢财物”的性质，理应计入抢劫数额。
我们认为，第二种意见更为合理。在类似劫取机动车辆作为犯罪工具或逃跑工具的情形中，行为人以暴力、胁迫手段劫取机动车并不是出于法律上的“使用日的”，而是作为实施其他犯罪的工具或用于犯罪后逃跑， 一般崩后即予毁弃，基本上不存在返还的可能。因此，可以认定行为人仍是以非法占有为目的控制和利用机动车辆，在客观上也侵害了被害人的财产法益。至于行为人毁弃机动车辆，属于“非法占有”之后的处分行为， 并不阻碍“非法占有”的成立。因此，劫取机动车作为犯罪工具或逃跑工具亦成立抢劫罪，被劫取的机动车的价值应计人抢劫数额，这种处理符合相关司法解释的规定。《两抢意见》第六条规定：“……为抢劫其他财物， 劫取机动车辆当作犯罪工具或者逃跑工具使用的，被劫取机动车辆的价值计入抢劫数额……”依照此规定，本案中面包车的价值应当计入抢劫数额。
（四）以破坏性手段盗窃正在使用中的变压器内铜芯的行为，应以破坏电力设备罪定罪处罚
本案中，正在使用中的变压器属于关涉公共电力安全的设备。被告人夏某1以破坏性手段窃取变压器内的铜芯，既符合破坏电力设备罪的犯罪构成，又符合盗窃罪的犯罪构成。一个行为同时触犯两个罪名，系想象竞合犯，一般应择一重罪处罚。
择一重罪中的“重罪”是指相应的法定刑还是可能的宣告刑呢?《最高人民法院关于审理破坏电力设备刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《破坏电力设备罪解释》）第三条规定：“盗窃电力设备， 危害公共安全……同时构成盗窃罪和破坏电力没备罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。”根据该条规定，择一重罪应当根据具体量刑情节， 考虑判处不同罪名可能的宣告刑，并选择较重的罪名判处。否则，有可能无法实现“择一重罪”处罚的本来目的。
本案中，如果对被告人夏某1判处破坏电力设备罪，依照《破坏电力设备罪解释》第一条的规定，因夏某1不具有破坏电力设备造成严重后果的情节，应当依照刑法第一百一十八条的规定，处三年以上十年以下有期徒刑。如果对夏某1判处盗窃罪，则首先需要确定盗窃数额并选择相应的法定刑。本案涉及三个数额：变压器价值 13020 元，变压器内铜芯价值7000 元，销赃所得 1400 元。吉林省以 1 万元作为盗窃罪数额较大和数额巨大的界限。上述三个数额分别对应不同量刑档次的法定刑，具体应将哪个数额认定为盗窃数额，我们认为，盗窃罪的主观方面必须具有非法占有的目的。夏某1以破坏性手段拆盗变压器，目的是取得变压器内的铜芯， 因此，以铜芯的价值作为盗窃数额较为合理。相关司法解释也采用了这种观点，《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第五项规定：“……盗窃公私财物未构成盗窃罪，但因采用破坏性手段造成公私财物损毁数额较大的，以故意毁坏财物罪定罪处罚……” 说明被损毁财物的数额不应计入盗窃数额。第五条第十三项规定：“盗窃行为给失主造成的损欠大于盗窃数额的，损失数额可作为量刑的情节。” 说明不以被害人的损失作为盗窃数额。因此，本案盗窃数额应认定为 7000 元。该情节对应的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。显然，在相应的量刑档上，破坏电力设备罪的法定刑要高于盗窃罪的法定刑，故对夏某1以破坏电力设备罪定罪处罚。
刑事辩护
