《刑事审判参考》（2010年第4辑，总第75辑）
[第638号]傅某1走私毒品案-在毒品犯罪案件中，如何认定行为人的主观明知?对走私美沙酮片剂的犯罪行为如何适用量刑情节
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二、主要问题
1．被告人傅某1拒不承认其主观上明知走私的物品系毒
品，对其主观明知如何认定?
2. 被告人傅某1走私的毒品美沙酮片剂的规格和含量明确，而且含量低，能否以含量折算毒品数量?
3. 被告人傅某1走私的毒品美沙酮片剂含量低，量刑时能否酌情从轻处罚?
三、裁判理由
（一）行为人拒不承认其主观上明知走私的物品足毒品时，应当综合案件的客观实际，根据常识、常理和逻辑来分析判断其主观上是否明知
走私毒品罪是故意犯罪，要求行为人必须对犯罪对象有明确认识，即要求行为人主观上明知是毒品而走私。由于毒品犯罪隐蔽性强，有的犯罪分子具有较充分的反侦查能力和心理准备，因而在司法实践中，经常会出现行为人以其主观上不明知其携带、运输、走私的物品是毒品而辩解其行为不是犯罪或不构成毒品犯罪的情况。在行为人拒不如实供述主观明知和故意的情况下，极难取得证明其明知犯罪对象系毒品的证据，从而给毒品犯罪的认定带来困难。在这种情况下，我们认为，应当综合考虑案件中的各种客观实际情况，依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人的年龄、阅历、智力及掌握相关知识情况，进行综合分析判断，只要能够推定行为人应当知道其携带、运输、走私的物品可能是毒品，即可认定行为人主观上明知。
联系本案，认定本案被告人傅某1主观上明知其携带的药品是毒品的理由如下：首先，傅某1是一个心智正常的成年人， 而且是阅历较为丰富的中年人，应当具有正常的辨认能力。其次，傅某1供称“阿东”告诉其要带的物品是戒毒药，而且“阿东”将挎包交给他时，其看到了包内是一排排的药丸。再次，“阿东”叫傅某1帮他带一些戒毒药入境，并承诺酬劳为港币 300 元。但“阿东”并非自己不到深圳，而是让傅某1帮其把戒毒药带到深圳后“阿东”再打电话取货，意即“阿东” 自己也由香港到深圳，但是这批物品他自己不带，却花钱“雇用”傅某1来携带。傅某1应当意识到“阿东”是在利用其持港澳居民来往内地通行证，从皇岗海关旅检大厅走无申报通道入境的便利条件，“阿东”托其带此药片的目的就是逃避海关检查，该药片必定是违禁品。最后，海关检查傅某1时，不仅从其挎包内查获了美沙酮药片，而且还在其上衣口袋发现藏有美沙酮药片。综上，虽然傅某1辩称自己不知道携带的物品系毒品，但是根据一般的常识、常理和逻辑及本案的诸多细节进行分析判断，可以认定被告人傅某1明知走私的物品美沙酮药片系毒品。
（二）被告人傅某1走私的美沙酮片剂虽然规格和含量明确，而且含量较低，但不能以含量折算毒品数量
一是刑法明确规定走私毒品的数量不以纯度折算。1990 年 12 月《全国人大常委会关于禁毒的决定》（以下简称《决定》）（2008 年 6 月 1 日废止）是我国第一部系统规定禁毒的法律，其中对毒品犯罪的定罪和处罚进行了系统规定，成为 1997 年刑法修订以前毒品犯罪案件刑事审判的重要依据。1994 年 12 月印发的《最高人民法院关于执行（全国人大常委会关于禁毒的决定）的若十问题的解释》第 19 条规定：“海洛因的含量在 25％以上的，可视为《决定》和本解释中所指的海洛因。含量不够 25％的，应当折合成含量为 25％的海洛因计算数 量。”应当说，当时的法律和司法解释规定毒品的数量应当以含量进行折算。但是 1997 年刑法对全国人大常委会《决定》中关于毒品犯罪的内容予以了吸收，在保留全国人大常委会《决定》主要条款的基础上，在第三百五十七条第二款中规定： “毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。”立法上由规定毒品数量以含量折算到不以含量折算毒品数量，发生了巨大转变。究其原因，一般认为系因为毒品犯罪日益猖獗，出于严厉打击毒品犯罪的目的，体现了“严打”的精神，也便于司法机关调查取证，操作起来简便易行。
二是美沙酮片剂不能参照执行度冷丁（杜冷丁）、盐酸二氢埃托啡的针剂和片剂以含量折算后确定数量的特殊规则。2000 年 4 月 20 日发布的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》规定，度冷丁、盐酸二氢埃托啡的针剂和片剂均是以含量折算后确定数量。之所以对这两类毒品的针剂、片剂要折算含量的原因在于：第一，毒品案件中度冷丁和盐酸二氢埃托啡绝大部分是从药品生产、使用单位流入非法渠道的针剂和片剂，而针剂、片剂中度冷丁或盐酸二氢埃托啡的含量很小，总重量中其他成分（如淀粉、蒸馏水） 及针剂的容器占了相当的比重，因此，如果规定以总重量为毒品数量，势必同度冷丁和盐酸二氢埃托啡的实际数量有明显差距。第二，在生产度冷丁和盐酸二氢埃托啡的针剂、片剂时， 这两种物质的含量是有严格标准的，对其他成分的量则没有严格的要求。司法实践中可能出现总重量相同而毒品含量不同， 或是总重量不同而含量相同的情况。如以查获毒品的总重量作为数量标准，则无论出现上述任何一种情况都可能造成量刑失衡。第三，对这两种毒品规定以含量为毒品数量，并不会涉及毒品的鉴定问题，因而也就不会给司法实践带来操作上的困难。由于度冷丁和盐酸二氢埃托啡的规格是确定的，根据规格很容易计算出度冷丁和盐酸二氢埃托啡的含量。但美沙酮片剂却不可参照执行上述规定，原因在于：美沙酮是一种人工合成的麻醉药品。美沙酮替代疗法在海洛因开始泛滥的时期，成为戒毒脱瘾治疗的一种治疗模式，是阿片类依赖的主要脱瘾治疗和维持治疗方法。虽然本案中美沙酮药片的规格和含量是确定的，但是并非所有美沙酮制剂的规格和含量都是固定的，而是不同的美沙酮制剂有着不同的规格和含量， 与度冷丁和盐酸二氢埃托啡的以上三种特殊情况并不相同。
三是司法解释对美沙酮毒品犯罪的量刑规定了明确的标准。最高人民法院、最高人民检察院、公安部 2007 年 12 月18 日印发的《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条第二项规定美沙酮 200 克以上不满 1 千克属“毒品数量较大”，第四项规定“上述毒品品种包括盐和制剂”。可见，司法解释明确规定，对美沙酮片剂的数量是不以含量折算的。
综上所述，被告人傅某1走私的毒品美沙酮片剂虽然规格和含量固定，而且根据规格计算含量为 3．33％，含量较低， 但不能以含量折算毒品数量。
（三）被告人傅某1走私的毒品美沙酮片剂含量低，量刑时可以酌情从轻处罚
虽然刑法明确规定“毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算”， 但是毒品纯度却是一项重要的量刑情节，这是不同纯度毒品社会危害性差异的要求，更是罪责刑相适应原则的要求。
一是不同纯度毒品社会危害性差异的要求。一般认为，纯度高的毒品社会危害性大，而纯度低的毒品社会危害性相对较小。首先，毒品的纯度越高，其毒理作用越强，对人体的危害越严重。其次，高纯度的毒品易稀释成低纯度的毒品。一份高纯度的毒品，经过简单加工就可以稀释成几十份低纯度的毒品，数量成几十倍的增长，流入社会面更广，危害性更大。最后，纯度的高低反映了距离毒品源的远近。一般而言，距离毒品源越近，毒品的纯度越高。毒品犯罪分子为获取更大的经济利益，不断稀释或掺假，毒品源越往下层发展毒品的纯度越低， 最后到达吸毒人员手中供直接吸食的毒品纯度则十分低了。由此可见，毒品纯度的不同反映出距离毒品源远近的不同，进而反映出其社会危害性的不同。
二是罪责刑相适应原则的要求。罪责刑相适应原则是刑法的一项基本原则。刑法第五条明确规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”如前所述， 不同纯度的毒品社会危害性从多个角度而言均大不一样。如果仅仅以毒品的绝对重量来确定刑罚，完全不考虑毒品的纯度问题则势必导致量刑的不均衡，与罪责刑相适应原则背道而驰。
本案中，被告人傅某1走私的毒品美沙酮片剂一般作为“戒毒替代药”，其社会危害性较单纯用于吸食的毒品要低； 而且药片的规格和含量也是确定的，根据本案涉案毒品美沙酮片剂的规格，计算出美沙酮含量约为 3．33％，含量较低，因此，对被告人傅某1量刑时可以酌情从轻处罚。被告人傅某1走私毒品美沙酮 383．5 克，根据《意见》第j 条第二项的规定，美沙酮 200 克以上不满l 千克属“毒品数量较大”，依法应判处七年以上有期徒刑，并处罚金。一审法院对其酌情从轻处罚，以走私毒品罪判处其有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元，充分体现了罪责刑相适应原则。
刑事辩护
