《刑事审判参考》（2012年第4辑，总第87辑）
【796】汪某1盗窃案-盗窃移动公司代理商经营的手机 SIM 卡，代理商在行为人盗窃既遂后从移动公司获取销售手机 SIM 卡的返利，返利是否应当在认定盗窃数额时予以扣除
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
被害代理商在行为人盗窃既遂后从移动公司获取销售手机 SIM 卡的返利， 返利是否应当在认定盗窃数额时扣除？
三、裁判理由
（一）检察机关以每张 55 元（标准卡、新畅听卡）、35 元（轻松卡）的价格认定手机SIM 卡价值的抗诉理由不能成立
根据最高人民法院 1998 年出台的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第五条的规定，被盗物品的价格，应当以被盗物品价格的有效证明确定。对于不能确定的，应当区别情况，根据作案当时、当地的同类物品的价格以人民币核价计算。对于流通领域的商品，按市场零售价的中等价格计算；属于国家定价的，按国家定价计算；属于国家指导价的， 按指导价的最高限价计算。单位和公民的生产资料、生活资料等物品，原则上按购进价计算；但作案当时市场价高于原购进价的，按当时市场价的中等价格计算。
本案审理过程中，控辩双方对如何理解适用《解释》第五条的规定存在不同意见：我们认为，《解释》第五条虽然规定以被盗物品价格的有效证明确定被盗物品价值，未考虑个别情况下返利对个体定价的调整影响，但其精神主旨贯彻了实事求是和存疑有利于被告人的认定原则。同时，刑事案件中对被盗物品的估价属于资产评估的一种，资产评估的基本原理应当同样适用于对被盗物品的估价。
根据国际通行的《国际评估准则》的界定，资产评估中的市场价值是指资产在评估基准日公开市场上最佳使用状态下最有可能实现的交换价值的估计值。由上述概念可知，移动公司以每张 55 元（标准卡、新畅听卡）、35 元（轻松卡）销售给代理商手机SIM 卡的价格，只是移动公司的单方定价，这一价格并不能准确反映手机 SIM 卡的公开市场价格。因为任何一个有理智的经济人， 在明知不夜城手机市场手机 SIM 卡的实际售价比移动公司给其代理商的价格低20 元左右的情况下，都不会愿意向移动公司购买手机 SIM 卡。因此，检察机关以每张 55 元（标准卡、新畅听卡）、35 元（轻松卡）的价格认定手机SIM 卡的价值违背了价格评估原理，其抗诉理由不能成立。
（二）被害单位在被告人盗窃既遂后取得返利，在评估被窃手机 SIM 卡价值时宜采用成本法扣除返利
资产评估的基本方法有市场比较法、成本法、收益法三种：市场比较法是指在资产市场上寻找与被评估资产相类似的参照物的成交价，然后对被估资产与参照物之间的差异进行调整，将参照物的成交价视作被估资产的评估值。成本法是指按现时市场条件重新购建与被评估资产功能相同的处于全新状态下的资产所需要的成本耗费，然后再减去各项损耗确立被评估资产的评估值。收益法是指通过估测被评估资产的未来预期收益，并将其按一定的折现率或者资本化率折成现值，以确定该项资产的评估值。资产评估方法存在多样性和可选择性，选择何种资产评估方法受到所搜集数据和信息资料、资产评估目的等因素的制约。①在刑事案件中，资产评估往往是被告人定罪量刑的重要依据，以估测被评估资产的未来预期收益为方法的收益法不适用于刑事案件，价格认证机构通常采取市场比较法或者成本法评估涉案物品的价值。
本案二审审理期间，上海市价格认证中心对被窃手机 SIM 卡进行了估价（原审曾委托上海市闸北区物价局进行估价，但该局以无实物等为由不予估价）， 认定本案被窃手机 SIM 卡价值 9 万余元，即将金舟公司的购置成本价减去返利数额。上海市价格认证中心认为：（1）移动公司确定的 55 元（标准卡、新畅听卡）和 35 元（轻松卡）的价格，仅仅是一种价格符号，其代理商在市场上的实际公开售价远远低于上述价格，因此本案无论采用何种方法进行价格鉴定， 都不可能得出 17 万余元的价格鉴定意见；（2）价格鉴定的主要方法有市场比较法、成本法和收益法三种，具体选择何种方法对涉案物品财产进行价格鉴定， 目前尚无有关法律法规明确规定，实践中一般是由价格认证机构根据涉案物品的具体情况和委托方的要求选择使用。本案手机 SIM 卡的市场销售价格各不相同，且代理商可能以涉及商业秘密为由拒绝提供手机 SIM 卡的具体销售信息， 因此以市场法进行估价鉴定在技术条件上存在障碍，采用成本法进行价格鉴定更接近于客观事实。这一认定方法与原审法院的认定方法基本相同，但原审法院判决书中有关以被害人的损失数认定盗窃数额的表述不够确切、妥当。
根据被害单位法定代表人凌翱的陈述，以及不夜城手机市场其他经营者智风英、高兵蕾、洪大明、汤冲等人的证言，上述手机 SIM 卡的成本价为 32 元（标准卡、新畅听卡）和 18 元（轻松卡），在不夜城手机市场的售价接近成本价，可能高于成本价 2 元至 3 元销售。由于代理商不愿或者无法提供其销售手机 SIM 卡的具体数量和相应价格，使上述手机 SIM 卡的“市场零售价的中等价格”无法确定，但可以肯定的是上述手机 SIM 卡的成本价非常接近“市场零售价的中等价格”，基本等于“市场零售价的中等价格”。因此，以成本价 32 元（标准卡、新畅听卡）和 18 元（轻松卡）认定本案被窃手机SIM 卡的价值，符合资产评估原理。
金舟公司从移动公司购进的 SIM 卡的定价明显高于公开市场成本价，返利后的 SIM 价格与市场公开成本价基本维系平衡。因此，一审法院在认定被窃手机 SIM 卡价值时扣除返利，以成本价认定被窃手机 SIM 卡价值 9 万余元是正确的。
刑事辩护
