《刑事审判参考》（2012年第4辑，总第87辑）
[800]凌某1、刘某2贩卖、制造毒品案-如何认定毒品共犯的地位、作用以及“制造”毒品行为
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二、主要问题
1. 如何认定毒品共犯的地位、作用？
2. 在毒品中添加非毒品物质的行为能否认定为制造毒品罪？
三、裁判理由
（一）毒品共犯地位、作用的认定
毒品共同犯罪的社会危害比个人犯罪更大，表现为贩运的数量更大，有明确的分工合作，更容易逃避侦查，毒品更容易流人社会，且在被发现后共犯之间容易订立攻守同盟，所以对毒品共犯要坚持从严打击的方针，特别是对于贩卖毒品罪的主犯，依法应当判处死刑的，要坚决判处死刑。当然，对毒品共犯的处理也要严格贯彻宽严相济刑事政策，在存在多名主犯的犯罪案件中，要准确认定共犯的地位和作用，确定罪责轻重。对于地位和作用相对较小，属于可杀可不杀的，对其判处死刑可不立即执行。
本案中，合议庭对被告人刘某2的量刑意见基本一致。刘某2供述其本人系出资人，并有下线供认的资金往来及银行查询情况相印证，并且刘某2积极联系毒品上、下线，通过“马仔”贩卖毒品，是共同犯罪中地位、作用最为突出的主犯。刘某2曾因犯贩卖毒品罪被判刑，属毒品再犯，且系累犯，依法应当从重处罚，因此，适用死刑是适当的。
然而，对于被告人凌某1是否适用死刑，存在不同意见。凌某1与刘某2共同策划、组织、实施贩卖毒品，在共同犯罪中均系主犯，但凌某1始终辩解在贩毒过程中没有出资行为。我们认为，由于凌某1归案后一直拒不认罪，导致对其地位、作用层次的认定存在一定困难，但通过下线、“马仔”的供述， 结合刘某2的供述及案件事实的分析，凌某1在贩卖毒品共同犯罪中的地位、作用应当次于刘某2。具体理由分析如下：（l）从共同出资情况分析。关于共同出资只有刘某2的供述，凌某1始终辩解没有出资，而刘某2也称一直没有获取分配收益。复核阶段，公安机关出具“情况说明”称，目前无法获取更多证据证实凌某1、刘某2共同贩卖毒品最初毒资的来源，故认定凌某1出资的证据不够充分。（2）从财产情况对比分析。刘某2有车辆、会开车，另有住房， 且住房中摆放大量毒品。而凌某1既没有车，又要租房住。（3）毒品下线及“马仔”的供述等证实，凌某1与刘某2是同学、老乡关系，在刘某2前罪刑满释放后参与了刘某2的贩毒活动，一开始跟着刘某2贩毒并亲自运送毒品，在与刘某2一起雇用周某4、邓某3作为“马仔”之后，在共同犯罪中的地位不断提升，逐渐不再亲自运送毒品，不再在自己住处大量藏匿毒品：（4）刘某2系毒品再犯及累犯。
由于没有充分证据证实凌某1与刘某2系共同出资，结合毒品下线及“马仔”的供述，可以认定凌某1地位、作用小于刘某2。本案查获的毒品数量折算后为 1500 余克，在同一起犯罪中应当严格控制死刑，在判处地位、作用更大的刘某2立即执行死刑的基础上，对同案犯凌某1判处死刑，可不立即执行。
（二）在毒品中添加非毒品物质不构成制造毒品罪
本案在审理过程中，关于被告人在毒品中添加非毒品物质——咖啡的行为是否构成制造毒品罪的定性，形成两种意见。一种意见认为，刘某2等人把毒品“麻古”、 “摇头丸”、“Y 仔”等混合的行为构成制造毒品罪；另一种意见认为，刘某2等人把毒品“麻古”、“摇头丸”、“Y 仔”等混合的行为，不是为了制造出一类新毒品，也没有制造出新毒品，其目的是混合后加入咖啡中以便于贩卖，因此不属于制造毒品。我们赞同被告人的行为不构成制造毒品罪的意见。
《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《纪要》） 第四条规定，“制造毒品不仅包括非法用毒品原植物直接提炼和用化学方法加工、配置毒品的行为，也包括以改变毒品成分和效用为目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行为，如用甲基苯丙胺或者其他苯丙胺类毒品与其他毒品混合成麻古或者摇头丸”。主张本案被告人的行为构成制造毒品罪的观点，主要是根据该条规定。然而，我们认为，《纪要》提到的物理方法制造毒品有明确的指向，即制造“麻古”、 “摇头丸”等成分相对固定、毒品性能有所变化的新型毒品。本案中，刘某2、凌某1等人将“摇头丸”、“Y 仔”与“K 粉” 混合后加入袋装“雀巢”咖啡内贩卖，主观目的并不是制造出一种新类型的毒品，而是通过这种混合的形式达到表面上似乎是贩卖咖啡以掩人耳目的目的， 其主观目的是贩卖毒品。在客观行为上，这种物理混合的方式只是简单地把一些毒品和咖啡掺杂起来，既没有严格的比例配置规范要求，也没有专业化的配比工艺程序，还不足以达到改变毒品成分和效用的程度，没有形成新的混合型毒品，不属于制造毒品的行为。对被告人的这种行为以贩卖毒品罪论处，既符合客观事实，也符合其主观意愿，因此，一审、二审将其认定为制造毒品罪不准确，最高人民法院经复核后予以纠正。
刑事辩护
