《刑事审判参考》（2013年第3辑，总第92辑）
【859】李某1假冒注册商标案-假冒注册商标后又销售该假冒商品，但销售价格无法查清的，如何认定非法经营数额
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二、主要问题
如何认定假冒注册商标罪的“非法经营数额”？
三、裁判理由
本案中，公诉机关指控的只是上诉人李某1假冒注册商标商品的未销售部分， 对已销售部分的数量和价格未予查实，上诉人李某1也没有销售账本，关于销售价格的证据，只有上诉人李某1的供述，无其他证据佐证。一审法院第一次判决时依据假冒注册商标商品的吊牌价格计算出非法经营数额为 43 013 364 元。本案第一次二审时之所以发回重审，主要考虑是侦查机关所扣押的上诉人李某1的电脑主机中是否记载销售价格或者其他标价需要进一步查实。后在重审过程中， 对本案被告人李某1的行为定性形成一致意见，但对李某1非法经营数额的认定形成两种意见：
第一种意见认为，销售价格应当是经买卖双方协商确定的价格，且假冒注册商标的商品已实际出售。侦查机关扣押李某1的电脑主机中并没有其实际销售商品的价格记录，故仍应按照假冒注册商标的商品的吊牌价格认定非法经营数额为 43 013 364 元。第二种意见认为，侦查机关扣押李某1的电脑中虽然没有其实际销售商品的价格记录，但李某1在将不同批次不同款式的假冒注册商标的商品照片放在不同价格名称的文件夹中的做法，基本反映出李某1主观上出售假冒注册商标的商品的出售价格。故以李某1的电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的平均价格认定非法经营数额，更符合本案实际。
我们赞同后一种意见。具体理由如下：
《解释》第十二条规定：“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。”
根据上述规定，具体到本案，被告人李某1在侦查机关供述其已销售的假冒注册商标商品的平均价格在 147. 54 元。后经查实，李某1在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格高于其供述的购买“白坯衫”加上其购买假冒注册商标标识的价格，该标注的平均价格与其供述基本能够相互印证。因此，以李某1在电脑主机中记载的不同批次不同款式假冒注册商标的商品上标注的价格认定“非法经营数额”，不仅与李某1的主观犯罪意图相符，而且符合司法解释的“按照标价计算”基本精神，克服了标价仅指吊牌价的片面认识，使判处的罚金数额更加符合客观实际，且遵循了罪刑法定原则， 达到了法律效果与社会效果的有机统一。
刑事辩护
