《刑事审判参考》（2017.3 总第106辑·办理贪污贿赂刑事案件专刊）
［第 1145 号］朱某1受贿案-国家工作人员对特定关系人收受他人财物事后知情且未退还，如何判定其是否具有受贿故意；国家工作人员收受请托人所送房产，后请托人又将该房产用于抵押贷款的，是受贿既遂还是未遂
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一、主要问题
1. 特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后要求特定关系人退还而特定关系人未退还的，国家工作人员是否具有受贿故意？
2. 国家工作人员收受请托人所送房产，后请托人又将该房产用于抵押贷款的，是受贿既遂还是未遂？
二、裁判理由
（一）国家工作人员和特定关系人在事先未通谋的情况下，利用职务上的便利为请托人 谋取利益，在知道特定关系人索取、收受请托人财物后虽有退还的意思表示，但发现特定关系人未退还予以默认的，应当认定国家工作人员具有受贿故意，构成受贿罪
司法实践中，国家工作人员办事，特定关系人收钱的情况屡见不鲜，一些行贿人甚至将 “攻克领导干部的身边人”作为一条事半功倍的捷径。在国家工作人员和特定关系人事先有 通谋的情形下，实施上述行为，构成受贿罪的共犯 0 2003 年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条第五项明确规定：“国家工作人员的近亲属向国家工作人员代为转达请托事项，收受请托人财物并告知该国家工作人员，或者国家工作人员明知其近亲属收受 了他人财物，仍按照近亲属的要求利用职权为他人谋取利益的，对该国家工作人员应认定为受贿罪，其近亲属以受贿罪共犯论处。”2007 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第七条第二款亦明确：“特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。” 但是，如果国家工作人员和特定关系人没有事前通谋，特定关系人利用或通过国家工作人员 的职权或职务上的便利条件为他人谋取利益，单独索取、收受请托人财物，这种情况下能否 以受贿罪追究国家工作人员的刑事责任？长期以来，对这一问题存在不少争议。
结合本案看，被告人朱某1在收受刘某所送 500 克金条第一笔事实中，其本人与刘某并不相识，妻子金某和刘某在业务交往中相识。刘某在得知金某系朱某1的妻子后，欲让金某 通过朱某1向相关人员打招呼，以帮助自己承接土石方工程。朱某1应妻子金某要求，为刘 某承接土石方工程向相关人员打招呼，后妻子金某收受刘某所送的 500 克金条。金某将上述金条带回家后告知朱某1，朱某1因担心刘某不可靠，遂让金某退还该金条，但金某并未退 还，此后朱某1发现金某未退还金条，未再继续要求金某退还。
本案在起诉、审判时，2016 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）尚未出台，对上述行为是否应该评价 为受贿罪，主要形成以下两种意见：
一种意见认为，收受金条系朱某1妻子金某的个人行为，朱某1在得知金某收受金条后 立刻让金某退还，这一行为表明朱某1主观上并没有受贿的故意，而妻子金某并未退还，在 此种情形下，不应对朱某1有过高的要求，朱某1在该笔事实中不构成受贿罪；另一种意见 认为，朱某1虽在得知妻子金某收受刘某所送金条后有过退还的意思表示，但其在发现妻子 并未退还后，未继续坚持要求妻子退还，表明其主观上仍然具有受贿的故意，应当认定为受贿罪。
我们同意后一种意见。我们认为，国家工作人员和特定关系人没有事前通谋，国家工作 人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，特定关系人索取或收受请托人财物的，判定国家 工作人员是否具有受贿的故意，关键看其对收钱一事是否知情以及知情后的态度。具体可以 分为以下几种情形：
第一种情形，特定关系人索取、收受请托人财物后一直未告知国家工作人员，直至案发 国家工作人员才知道其收钱的事实。在这种情况下，由于国家工作人员主观上对收受财物没 有认知，无受贿之故意，显然不能以受贿罪追究其刑事责任。但是，根据新修订的《中国共产党纪律处分条例》第八十条的规定：“利用职权或者职务上的影响为他人谋取利益，本人的配偶、子女及其配偶等亲属和其他特定关系人收受对方财物，情节较重的，给予警告或者 严重警告处分；情节严重的，给予撤销党内职务、留党察看或者开除党籍处分。”虽然国家工作人员对收钱一事确不知情，但由于没有管住身边人，仍可能面临党纪处分。
为了弥补可罚性漏洞，刑法修正案（七）增设了利用影响力受贿罪。在上述情形中，对于收受财物的特定关系人，若其为请托人谋取的系不正当利益，可能构成刑法第三百八十八条之一规定的利用影响力受贿罪。本案中，金某在被告人朱某1要求其将金条还给刘某后， 不仅没有退还金条，后又再次收受刘某所送 500 克金条，但其因为害怕朱某1说她而未再告诉朱某1。对再次收受刘某所送金条的事实，因朱某1并不知晓，不能认定其具有受贿的故意，故检察机关未列入其受贿事实中加以指控。而此时，金某收受第二根金条的行为有可能构成利用影响力受贿罪。
第二种情形，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后及时退还或者上交。 国家工作人员在知晓特定关系人收受财物后，及时退还或者上交的，表明国家工作人员对收受请托人财物持反对、否定的态度，主观上没有受贿的故意，不能以受贿罪追究其刑事责任。
《意见》第九条规定：“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿。”根据该意见，既然国家工作人员本人收受财物后及时退还或者上交的不是受贿，那么，国家工作人员知道特定关系人收受财物后及时退还或者上交的，也应坚持同一标准，不应评价为受贿。需要注意的是，这种情况下特定关系人仍有可能构成利用影响力受贿罪，“及时退还或者上交”仅仅作为利用影响力受贿罪的一个酌定量刑情节予以考虑。
第三种情形，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，虽有退还的意思表示，但发现特定关系人未退还后予以默认的。此种情形也就是朱某1一案中存在的情况， 应当认定国家工作人员主观上具有受贿的故意。结合本案看，具体有以下几点理由：
首先，被告人朱某1应妻子金某的要求为请托人刘某承接工程提供帮助，事后得知妻子 收受刘某所送金条。从主观上看，朱某1对所收受财物的性质有明确的认识，知道该金条是 其先前利用职权为刘某谋利行为的回报。
其次，被告人朱某1得知妻子收受金条后，的确有要求妻子退还的意思表示，但不能简单地根据这种言语表达来否定朱某1主观上具有受贿的意思。朱某1要求妻子退还金条的动 机，是朱某1和刘某不熟悉，担心刘某不可靠，害怕随便收“生人”的钱容易出事。要求妻 子退还金条，反映了朱某1对收受财物一开始是持担忧、疑虑和否定态度的。但最终，朱渭 平发现妻子并未按其要求退还金条后，未再坚持让妻子退还，亦未将金条上交，说明朱某1 经一番权衡考虑之后，还是心存侥幸，对收受请托人财物持默许、认可和接受的态度。对受贿故意的考察判断，不能孤立地看国家工作人员得知特定关系人收受他人财物这一时间节点 的个别言语和行为，而要综合考察国家工作人员知情后，是否积极敦促、要求特定关系人退 还财物，最终对收受他人财物是否持认可、默许的态度。国家工作人员和特定关系人处于同 一利益共同体，共同体中的任何一方收受他人财物的行为，客观上应视为“利益共同体”的 整体行为。当国家工作人员发现特定关系人未按要求退还财物仍然默许的，表明其对共同体 另一方收受财物的行为总体上持认可态度，当然应对这种客观上未退还的不法后果担责。本案中，检察机关对该笔事实以受贿罪追究朱某1的刑事责任（对其妻子金某另案处理），也得到了法院裁判的认可。.《解释》第十六条第二款明确规定：“特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。”可见，《解释》亦明确了此种情形下应当认定国家工作人员具有受贿的故意。
第四种情形，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，要求特定关系人 退还，特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还。这种情形下，客观上财物未退还或者上 交，能否依据《解释》认定符合“国家工作人员知道后未退还或者上交”的要求，直接判定 国家工作人员具有受贿的故意？我们认为，还是应当从案件实际情况出发谨慎判断受贿故意 的有无。若国家工作人员知道特定关系人收受财物后强烈反对，坚决要求特定关系人及时退 还财物并多次提醒、督促，特定关系人欺骗国家工作人员财物已经退还，根据案件的具体情 况，确有合理理由相信国家工作人员被蒙蔽，确信财物已经退还的，不宜认定其主观上具有 受贿的故意。
第五种情形，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，口头要求特定关 系人退还财物，事后不再过问此事，特定关系人实际未退还财物的。司法实践中第五种情形并不少见，办案机关也经常听到国家工作人提出类似辩解，“开始我不知道她收了钱，她告诉我后，我让她赶紧还掉，谁知道居然没有还”。这种情形比较复杂，需要结合具体案情， 包括国家工作人员有无积极监督、督促特定关系人退还财物，国家工作人员事后有无接触并 问询请托人，有无亲自向请托人退还财物的条件，有无上交财物的条件等，综合判断国家工 作人员要求特定关系人退还财物的意思表示是随口说说，还是确有此意。如果国家工作人员 对退还财物本无真心，实际上持“还不还根本无所谓”的心态，事后也不再过问财物是否退 还，甚至在得知特定关系人再次索要、收受请托人财物后仍默许和收受的，应当认定其主观 上具有受贿的故意。
第六种情形，国家工作人员知道特定关系人索取、收受请托人财物后，坚决要求特定关
系人退还，而特定关系人始终不肯退还并和国家工作人员就此发生矛盾、冲突，最终财物未退还或者上交。在此种情形中，国家工作人员要求退还财物的态度是明确的，表明收受财物 实质上违背了国家工作人员的意愿，但由于在利益共同体内部，国家工作人员和特定关系人 就是否退还财物发生了激烈的对抗冲突，此时能否将特定关系人收受财物的结果归责于国家 工作人员？此种情形下认定国家工作人员是否具有受贿故意，容易产生较大分歧。《解释》出台后，有意见认为，国家工作人员对收受财物知情而客观上未退还或上交的，应直接适用《解释》，判定国家工作人员具有受贿的故意，而不问国家工作人员和特定关系人在归还财物一事上是否有分歧、矛盾和冲突。我们认为，由于国家工作人员和特定关系人利益的一致性和关系的亲密性，法律对国家工作人员提出了“退还或者上交财物”的严格要求，只要客观上财物未退还或者上交的，我们在考察国家工作人员是否具有受贿意图时通常会做出不利于国家工作人员的推断，但这种情形也不能一概而论。例如，国家工作人员的情妇收受请托人一块翡翠，国家工作人员知道后坚决要求情妇退还，情妇不肯退还并和国家工作人员发生争吵甚至大打出手，情妇将翡翠藏匿并以揭发其与国家工作人员的特殊关系相要挟，拒绝退还翡翠，国家工作人员为此和情妇断交。在此情况下，国家工作人员坚持要求退还、和情妇断交等一系列的行为，反映其主观上并没有受贿的故意，但由于情妇藏匿翡翠，国家工作人员客观上无法退还和上交翡翠，又因情妇以告发关系相威胁，我们很难期待国家工作人员主动揭发情妇、鱼死网破。在类似案例中，我们应从案件的基本情况出发，客观、公正地认定国家工作人员是否具有受贿故意，谨慎地判断是否以受贿罪追究国家工作人员的刑事责任。
（二）国家工作人员收受请托人所送房产，后请托人又将该房产用于抵押贷款的，应当 认定构成受贿的既遂
本案中，被告人朱某1收受吴某某所送房产之后，吴某某由于资金周转困难，又将该房产用于抵押贷款以解决资金周转问题，那么被告人朱某1的行为究竟是构成受贿罪的既遂还是未遂．在认定时引发争议。朱某1利用职务上的便利，为吴某某收购上海某酒店式公寓项目提供融资帮助，吴某某在该项目成功收购后，将该项目中一套价值人民币 1 400 余万元的房产过户至朱某1实际控制的公司名下并代缴了买方应缴税费。因该公司办理年检等手续均由吴某某代办，后吴某某在经营资金周转困难时，将该房产抵押以获取贷款供自己经营使用， 案发后吴某某还清上述贷款并解除该房产的抵押。
对上述事实，一种意见认为：吴某某用该房产抵押贷款至案发时尚未还清，被告人朱渭 平对该房产所拥有的权能受限，应当认定为受贿未遂；另一种意见则认为，朱某1通过吴某 某将该套房产转移至自己实际控制的公司名下，受贿已经既遂。
我们同意后一种观点，理由如下：
首先，被告人朱某1利用职务上的便利为吴某某收购房地产项目提供融资帮助，后其为 掩人耳目，与吴某某商定，将欲收受的房产过户至其实际控制的上海某公司名下，其行为已构成受贿罪。
其次，在该房产完成交易过户至被告人朱某1实际控制的公司名下之日起，受贿已经既 遂，即便朱某1并不实际居住该房产甚至钥匙亦在吴某某手中，亦不影响对其受贿行为既遂 的认定。因为朱某1与吴某某商定的上述方式正是为了掩入耳目、逃避打击，当房产过户至 其实际控制的公司之日起，其权钱交易行为的实质危害性已经实现。
最后，吴某某因资金周转困难，利用代办被告人朱某1实际控制的上海某公司年检等事项的便利，将该房产用于抵押，获取贷款以解决自己资金周转困难的行为并不影响朱某1受贿犯罪的形态。表面上看，吴某某用该房产抵押贷款的行为似乎表明房产尚未实际交付给朱某1，因为行贿人尚能行使该房产的抵押权，但上述行为是受贿事实完成后吴某某利用其代管公司公章等便利条件行使部分物权的行为，其本质上属于受贿完成后的事后行为，不能据此否定朱某1的受贿故意、吴某某的行贿心态和客观上已经完成的变更产权所有人的行为。
《意见》第八条明确规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”司法实务中，针对行贿、受贿双方为逃避打击而采取不断变化的方式、手段、 方法所进行的特殊形式的权钱交易行为，要根据上述意见中的精神，结合行贿、受贿双方主观心态和客观行为的隐蔽性、实质性进行综合判定。本案中，朱某1收受吴某某所送房产的事实应当认定为犯罪既遂。
刑事辩护
