《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）
[第671号]冷某1传播淫秽物品案-如何认定网站版主传播淫秽物品的刑事责任
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二、主要问题
淫秽电子信息通过网络论坛传播，应如何认定论坛版主的刑事责任?
三、裁判理由
互联网作为 20 世纪的新生事物，正在以前所未有的速度渗透到社会生活的方方面面。网络技术的迅猛发展使得图、文、 音、影像等信息媒体传播更为便利，这对于沟通各国、各地文化，加强人们之间的信息交流起到了重大作用。而作为互联网上一个沟通、交流平台的网络论坛，由于其特有的实时性、共享性和互动性，正如雨后春笋般出现、发展并不断壮大，看帖、发帖、回帖已经成为许多网民上网所不可或缺的重要内容。目前，各类论坛几乎涵盖了日常生活的方方面面，几乎每一个人都可以找到自己感兴趣或者需要了解的专题性论坛。而各类网站，无论是综合性门户网站或者功能性专题网站也都青睐于开设自己的论坛，增强互动性和丰富网站的内容。
然而，正是由于网络论坛的这些特点，使其日益成为传播淫秽电子信息的重要媒介。目前，不仅出现了大量专门的淫秽网站、淫秽论坛，而且一些门户网站、知名论坛也频繁出现涉及淫秽内容的帖子。
在这样的形势下，对论坛的建立者、版主在网络上的行为进行规范，无疑是打击淫秽物品犯罪、掐断淫秽物品网上传播链条的一项重要内容。
（一）版主的职责和权限
论坛一般由站长（创始人）创建，并设立各级管理人员对论坛进行管理，维护论坛的日常事务。这些管理者根据不同的级别大致分为超级版主（有的称“总版主”）、版主、子版主等， 不同级别的管理者拥有不同的管理权限。超级版主是低于站长（创始人）的第二权限人，一般来说，可以管理所有的论坛版块，普通版主、版主只能管理特定的版块。
版主的产生一般有几种方式：成员申请、经站长或高级别的版主的审批；站长或高级别版主根据成员的日常表现，将表现积极踊跃者提升为版主。
版主们是网页版面和即时通讯的实际监控者，主要职责在于维护网站发帖秩序并监督其所辖子版块版主的工作。其中， 维护网站发帖秩序主要通过四种途径：（1）分类，即对会员的帖子进行甄别，将帖子移动至合适版块；（2）审查回复帖，即发现灌水、互相谩骂、诋毁女性、反动等内容的回复帖，就予以删除；（3）鉴别主题帖，即发现与论坛内容无关的主题帖，可以予以删除；（4）加精，即发现其认为内容精彩、值得推荐的帖子，就以设置高亮、置顶、给发帖者加分等方式进行奖励。 同时，版主们也在论坛中享有更多的权利，如可以自由下载论坛中的资源、拥有更多的浏览权限等。
应当说，一个论坛、一个版块的主题基调和主要内容是其创建者在建立之初即已设定的；而该论坛、版块在运营中能否保持创建者的初衷，将会表现出怎样的价值取向，则离不开版主们的日常工作。本案中，被告人冷某1正是因为在“幼香阁” 淫秽论坛网站点击频率高而升级成为版主的，并负责管理该网站中的“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个淫秽版块。
（二）版主构成传播淫秽物品罪的定罪标准
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、 移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第五条规定：网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息， 允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或网页上发布，达到一定数量标准或造成严重后果的，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。
根据这一规定，我们认为，版主的行为能否构成传播淫秽物品罪要从几个方面进行考量，必须同时满足以下条件：
1. 主观上明知是淫秽信息，客观上存在允许或放任的行为传播淫秽物品罪是故意犯罪，要求行为人明知是淫秽物品而传播，并且不以牟利为目的。普通网民利用网络传播淫秽电子信息的方式，主要是上传、下载、实时传送淫秽图片、视频、文字，或者创建淫秽电子信息的超链接。而对于版主来说，他们享有特殊的权限，能够接触到更广泛的资源，因此，他们可以通过对所管理网站、 论坛、版块行使管理权限，为淫秽信息制造和维护传播环境。 具体表现为：
明知所管理的网站、论坛、版块是淫秽网站、论坛、版块， 仍从事管理工作，维护该淫秽网站、论坛、版块的正常运行；虽然其所管理的网站、论坛、版块并非专门的淫秽网站、论坛、 版块，但其明知存在含有淫秽电子信息的主题帖，仍对该主题帖进行编辑、加精等操作，为淫秽信息的传播提供环境，鼓励淫秽信息上传者；明知所管理的网站、论坛、版块中存在淫秽电子信息，但对涉及淫秽信息的主题帖不予及时删除，对淫秽信息的传播持纵容、默许的态度。
实践中存在这样的情况：行为人虽然担任网站、论坛、版块的版主，但其长期未登录行使管理职责。那么对于其未实际行使管理职责期间该论坛、版块所传播的淫秽信息，是否需要承担刑事责任?
对此，笔者认为，应当视行为人所管理的网站、论坛、版块的性质不同而区别对待：对于淫秽网站、论坛、版块，行为人担任版主的时候即明知其所管理的网站、论坛、版块是以传播淫秽信息为主要目的和内容的，即使其不实际履行管理职责，也应视为其对所传播的淫秽信息采取了默许的态度，追究其刑事责任；对于一般的网站、版块、论坛，因版主未及时进行管理而导致淫秽信息大量传播的，如果确有证据证明版主在此期间未登录、对淫秽信息传播的情况并不了解，则不应要求其对传播淫秽信息承担刑事责任。
本案中，被告人冷某1明知“幼香阁”网站是以传播淫秽信息为主要内容和目的的淫秽网站，仍担任该网站两个版块的版主，对版块进行管理，其行为符合构成传播淫秽物品罪的主客观要件。
2. 涉及的淫秽电子信息数量达到司法解释所规定的数量标准
版主并非主动上传、发送淫秽电子信息的主体，而是由于其具有对网站和论坛进行维护、管理的权限和职责，因此，其相对于论坛中的普通网民也具有更多的义务。与传播淫秽物品牟利罪相比，本罪不以牟利为目的，因此，《解释（二）》在规定版主构成传播淫秽物品罪时对数量标准放宽了要求，将标准相应上调。具体来说，版主所管理的网站、论坛、版块上的淫秽电子信息数量达到如下标准之一，即可对版主以传播淫秽物品罪定罪处罚：（1）淫秽视频文件一百个以上的；（2）淫秽音频五百个以上的；（3）淫秽电子刊物、图片、文章一千件以上的；（4）淫秽电子信息实际被点击数达到五万次以上的；（5）注册会员达到一千人以上的。或者分别达到下面两项以上标准：（1）淫秽视频文件五十个以上的；（2）淫秽音频二百五十个以上的；（3）淫秽电子刊物、图片、文章五百件以上的；（4）淫秽电子信息实际被点击数达到二万五千次以上的；（5）注册会员达到五百人以上的。
应当注意，计算淫秽电子信息的数量应有一定的时间、空间界限：空间上，应以行为人参与管理的版块为限。由于版主的级别不同，所管理的版块层次也有所差别。对于最低层次的版主， 其所涉及的淫秽电子信息数量自然只计算其所实际参与管理的版块；而对于较高层次的版主、总版主，则应既计算其直接管理的版块，也计算其通过监督下设子版主工作而间接参与管理的子版块的淫秽电子信息数量。
时间上，应以行为人担任版主的期间作为计算区间。既要计算行为人在此期间由其本人上传和编辑的淫秽电子信息数量，也要计算在此期间虽然不是其主动上传和编辑，但因其采取默许态度而上传到其管理论坛中的淫秽电子信息。
本案中，被告人冷某1属于较低层次的版主，其直接管理“幼男电影下载区”、“幼男图片上传区”两个版块，没有下设子版块。这两个版块涉及的淫秽色情图片数量达到 l233 张， 达到了司法解释所要求的定罪标准。
对于网络传播淫秽电子信息，《解释》、《解释（二）》的区别在于：《解释》是针对直接制作、复制、传播淫秽电子信息等行为，而《解释（二）》专门规定了网站管理者的刑事责任。 比较而言，《解释》规定的定罪标准较低，如《解释》规定不以牟利为目的传播淫秽图片达到四百件以上即可定罪，而《解释（二）》对管理者的要求是淫秽图片达到一千件以上。
需要指出的是，本案被告人冷某1传播淫秽色情图片1233 张，其中既有其主动发布的，也有其行使版主职权时他人上传的。但由于本案生效于 2009 年，《解释（二）》当时尚未出台，香坊区人民法院未将上述两种情况加以区分而笼统地计算淫秽电子信息的数量，并依据《解释》的标准定罪量刑， 适用法律正确，量刑适当。
《解释（二）》出台后，法院在审理此类案件时应将行为人直接制作、复制、传播淫秽物品与其担任网站管理者这两种情况区分开来，分别按照两个司法解释的数量标准进行认定。
刑事辩护
