《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）
[第670号]胡某1等传播淫秽物品案-如何把握利用网络群组传播淫秽物品的犯罪
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二、主要问题
如何正确界定利用网络群组传播淫秽物品的犯罪?
三、裁判理由
现代社会，网络已渗透到生活的方方面面，人们利用网络生活、学习、交友，同时，也有不法分子利用网络传播淫秽物品，扰乱正常的社会管理秩序和社会道德风尚。随着网络越来越普及，将淫秽信息通过网络传播的现象也越来越多。网络传播淫秽信息具有很强的隐蔽性，并且传播的花样不断翻新，利用网络群组传播淫秽信息就是近年来不断涌现的新犯罪手段之一。网络群一般是指具有相同兴趣爱好的人聚在一起聊天， 在群空间中，用户可以使用论坛、相册、共享文件等多种交流方式。目前，虽然具有网络聊天功能的网站均推出了群应用， 但影响最广泛的还是腾讯公司的 QQ 群。组（讨论组）则是群内的更小单位，是独立于该群之外的临时性会话组，组具有群的基本聊天和文件共享功能。为适应打击犯罪的需要，有必要专门对利用群组犯罪的问题进行规定。最高人民法院、最高人民检察院制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第三条对利用群组传播淫秽物品的行为应如何定罪处罚进行了明确的规定，这也是《解释（二）》的一大亮点。
（一）群组的特点和社会危害性
传统的利用网络传播淫秽物品的犯罪，一般是个人将其所有的淫秽电子信息发布至网络，供不特定的人下载、流览，这种方式受众以获取淫秽信息为主要特点。后来涌现的论坛等评论方式突破了这一特点，使受众不仅可以获取信息，更可以主动发帖交流。再后来，一些具有相同低级趣味爱好的人不满足于上述方式，为了能及时分享经验、交流感受，这些人聚在一起，产生了以传播淫秽物品、散布色情信息为主的群组。至此， 可以看出，群组具有封闭性、即时性、交流性三大特点。所谓封闭性，是指传播淫秽电子信息的群组一般是为了传播淫秽电子信息的目的而设立，或者设立后主要用于传播淫秽电子信息，加入该群组的人一般也具有主动获取淫秽信息并与他人交流分享的目的，还需要通过该群组管理员的验证通过，取得群组资格。此外，一般的群组为保持其特性，规模不会太大，人员相对固定，相互之间比较了解、信任，群组之间的交流具有一定的私密性。所谓即时性，是指群组具有的网络聊天的特性， 为了适应这一特性，信息口语化，视频、音频聊天，即时传输图片等应运而生，极大地满足了聊天者的感观需要。所谓交流性，是群组的根本特性，群组的成员具有相同的兴趣爱好，在群内资源共享、经验互分，容易形成更直观的主观感受，也容易受他人教唆和影响产生犯罪冲动。当前，（淫秽色情）群组最大的危害在于群组成员之间互相交流犯罪经验，继而实施强奸、猥亵等犯罪行为，引发恶性案件，极大地影响了社会的稳定。
（二）利用群组传播淫秽物品的定罪标准
《解释（二）》第三条规定：利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达三十人以上或者造成严重后果的，对建立者、管理者和主要传播者，依照刑法第三百六十四条第一款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。该条确立了利用群组传播淫秽物品的定罪标准，要求具备两个条件：一是该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息；二是要求成员具有三十人以上或者造成严重后果，二者缺一不可。需要注意的是， 利用群组传播淫秽电子信息的定罪标准不同于《解释（二）》第二条的规定，不以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是只要符合本条规定的两个要件，即构成犯罪。
1. 该群组的设立主要用于传播淫秽电子信息
根据 2004 年“两高”制定的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条的规定，淫秽电子信息包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息。其中， 视频文件又包括电影、表演、动画等形式。群组受即时聊天特性和受众获取信息需求的影响，主要以传播淫秽图片和短信聊天沟通交流淫秽色情内容为主，形式相对简单。
群组的设立要求主要用于传播淫秽电子信息，传播淫秽电子信息这一主题要求具备长期性和居于主导地位，如果该群组具备多个聊天主题，并不以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主， 或者虽在某一时段内以淫秽话题、传播淫秽电子信息为主要内容，但后来又转移至其他主题，则必须综合判断，不能一概认定该群组的设立主要是用于传播淫秽电子信息。在具体判断一个群组是不是主要用于传播淫秽电子信息时，可以从申请加入该群组的留言、历史聊天记录、资源共享内容、群组内通告等方式来判断。
本案中，被告人陈某2在创建该群时即抱有与他人共享淫秽视频的目的。其他被告人如胡某1、高某3加入和充当管理员都是为了与他人共享淫秽信息并提高权限，群内成员还经常喊话要求群成员上传淫秽视频，据此，可判定该群设立的目的即是主要用于传播淫秽电子信息。
2. 要求成员具有三十人以上或者造成严重后果的为何《解释（二）》对利用群组传播淫秽信息的犯罪行为没有按照《解释（二）》第二条的规定以计算传播电子信息的数量、点击数作为定罪量刑的标准，而是另辟蹊径，以成员数量和严重后果来定罪呢?这主要是基于如下考虑：群组具有人员的封闭性和受众的特定性，在线聊天和传播淫秽电子信息时，如果不屏蔽消息，受众都可以接收，如果以传播电子信息的数量计算，从传播者的角度考虑过于放纵，从受众的角度考虑又太严苛。比如，在一个成员为 50 人的群组中，如果从受众的角度来计算，只需要传播者发 8 张图片，即可达到传播淫秽图片 400 件的要求，构成传播淫秽物品罪；而这不符合罪责刑相适应的原则，因为上述行为与在互联网上发布可供普通上网用户查看的淫秽图片相比，前者的社会危害性不会更大，但处罚却更为严厉。但是，如果对传播者按照其传播的实际图片数量计算，传播者必须上传 400 张图片才能构成犯罪，又会导致对此类行为打击不力。再以点击数为例，《解释》第三条要求实际点击数达到二万次以上才构成传播淫秽物品罪，而群组一般只有几十人，至多也就几百人，这样的人员规模一般难以达到法定的点击数标准，如果以点击数定罪处罚，将导致对实际已严重危害社会的此类犯罪行为打击不力。《解释（二）》规定以成员数来确定定罪的标准，符合群组的特性，也具有较强的可操作性。
从司法实务来看，大部分群组的成员数不超过 50 人。我们认为，建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，其发展成员超过 30 人即具有较大的社会危害性。当然群的成员越多，意味着其社会危害性越大，实践中，以成员数来作为评判该群社会危害性的一个标准，在量刑幅度内酌情从重处罚。举例说明， QQ 群分为普通群、高级群、超级群 3 类，人数上限分别为 100人、200 人、500 人，除了人数上的规定外，群的级别越高． 共享空间越大，群的排名越靠前，知名度越高，被搜索加人的可能性也越大，因此，从群的级别上也可以判断出该群的影响和社会危害性。以本案为例，被告人陈某2所创建的群至案发时， 已达到 300 余人，已具有相当规模和社会危害性，应依法予以定罪处罚。此外，需要注意的是，30 人是法定下限标准，如果没有造成严重后果而低于此数则不构成犯罪。因为本罪侵犯的客体是社会管理秩序和社会主义道德风尚，其传播行为具备将淫秽信息在社会上广为散播的特征，如果向特定的人转移淫秽物品或者在小规模的群内如亲朋好友的群内散播则不构成犯罪。
在以群内成员达到 30 人以上认定犯罪时还有一个证据上的问题，即该 30 人是群内头像图标显示的 30 人，还是要求公安机关找到图标本人即在现实中能够找到匹配的30 人?我们认为，以网络显示为准，不需要找到现实生活中的人，因为网络本就是天南海北的人聚在一起，要求现实中找到这些人会涉及实际的取证困难，浪费司法资源，不具有可行性。但这里需要注意两个问题：一是重复注册的问题，一般而言，不会有人为了获得相同的信息而去重复注册，如果群组的规模已经上百，即使有重复注册，也可以忽略不计。但如果群组的规模在定罪的临界线上，而公安机关在侦查时发现或者被告人提出群内成员有重复注册的情况经查证属实从而影响到对被告人的定罪时，则应当对查证属实的重复注册数予以扣除。二是有些成员虽然注册，但仅上过几次，后来不再参与该群组而头像仍然保留，对于这些人数是否需要扣除?我们认为不能扣除。因为虽然这些人在案发时可能已经虚置，但曾经在该群内获取并交流过淫秽信息，淫秽物品对其业已产生影响，何况这些虚置的人随时可以“复活”，只要再次登陆该群，仍可获取先前该群已散播的淫秽物品信息，淫秽信息对其潜在影响并没有消失。从另外一个角度讲，群组犯罪的处罚对象是群的建立者、 管理者和主要传播者，群内一般成员并不处罚，建立者、管理者和主要传播者在传播淫秽物品时对群内成员的人数是一种概括的故意，不论该成员是否在线、是否长期参与群活动均不影响其故意的成立，所以从受罚对象的角度来讲，也不应当对虚置的头像数予以扣除。
构成本罪的另一个选择性客观要件是“造成严重后果”。“造成严重后果”，是指利用群组传播淫秽电子信息对社会危害严重、需要追究刑事责任的情形。目前，已经发现一些以未满十四周岁未成年人的淫秽信息为主要内容的群组。不法分子通过这些群组获取和交换淫秽图片，交流奸淫猥亵幼童的经验，刺激更多的人在现实社会中实施奸淫猥亵幼童的行为，对未成年人造成了严重的侵害。还有一些群组要求成员加入该群组的条件即为本人实施的性侵犯照片（即所谓的“原创图片”），这些以本人现实犯罪或不法行为为前提条件的网络传播淫秽物品犯罪，更要予以严厉打击，构成数罪的，应当依法数罪并罚。
（三）利用群组传播淫秽物品的处罚对象
《解释（二）》明确规定，利用群组传播淫秽电子信息的处罚对象是群的建立者、管理者和主要传播者。作为群的“主人”，群的创建者拥有群内的最高权限，可以决定群的去留、解散或者恢复群，还可以任命群内成员为管理员，替其行使管理群的责任。管理员与创建者基本具有相同的权限，可以验证其他成员加入该群，对不符合群要求的成员予以删除，负责群的日常管理，发布群内公告，引导群内讨论话题，活跃群内气氛，可以删除帖子、照片、文件等，以维护群的宗旨或目的， 并使群得到长久发展。也正是因为群创建者、管理者与犯罪集团总的组织、领导者的地位、作用类似，所以，即使群组的创建者、管理者本人不上传淫秽信息或不参与讨论淫秽话题，也应当对整个群的讨论内容和刊载信息负责。本案中，被告人陈某2作为创建者并没有上传淫秽视频，被告人胡某1作为管理员也没有上传淫秽视频，但其二人却均定罪判刑，正是基于其二人所具有的群的创建者和管理者的身份。
《解释（二）》还规定了对主要传播者定罪处罚，这是因为传播者具体实施了将其占有的淫秽电子信息文件上传至群， 并具有将这些文件在群内成员传播、共享的目的，理应处罚， 此不赘述。需要注意的是，主要传播者在实施了犯罪行为后退出该群是否还需要处罚，我们认为，只要上传了淫秽电子信息， 能够认定为主要传播者，不论案发时是否还为该群成员，其实际传播行为早已完成，恶劣影响也已产生，均应依法予以处罚。 本案中，对被告人高某3、陈某4的处罚即是如此，该群共享空间内的主要淫秽视频文件为该二人所上传，虽案发时二人均已退出，仍然构成传播淫秽物品罪。
刑事辩护
