《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）
[第 667 号]魏某1、戚某2传播淫秽物品牟利案-以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为如何定罪
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二、主要问题
1. 以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为应构成何罪?
2. 投放广告的链接淫秽网站数量应如何认定?
三、裁判理由
（一）被告人以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为， 依法应认定为传播淫秽物品牟利罪
随着网络时代的到来，利用网站投放广告来增加产品受众范围，促进产品销售，提高产品的知名度和影响力，已经成为市场经济的一种新型营销模式。但由于我国目前对网络广告的监管尚不十分规范，一些不法分子借机利用淫秽网站投放广告销售产品，向淫秽网站直接或者间接地提供资金，变相资助淫秽网站的运营，助长了淫秽网站的扩张和蔓延，其行为也因此具有较大的社会危害性。
为依法打击淫秽网站，切断淫秽网站的利益链条，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》），该解释第七条规定，明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或者间接提供资金，或者提供费用结算服务，符合特定情形的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪处罚。《解释（二）》将那些以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为纳入刑法规范的范畴，通过依法打击向淫秽网站投放广告的行为，使得淫秽网站无法获得广告收入，以缩减淫秽网站的存在空间。
为依法打击以牟利为目的在淫秽网站上投放广告的行为， 进而打击淫秽网站，维护网络秩序，同时避免刑罚权不当扩张， 需要在实践中关注以下几个方面的问题：
第一，行为人投放广告的网站必须是淫秽网站。这是《解释（二）》以传播淫秽物品牟利罪的共犯追究广告投放者的刑事责任的基本前提。法律和司法解释并未明确规定淫秽网站的定义，但分别规定了淫秽物品和网站的定义，因此可以结合对后两者的界定来阐释淫秽网站的含义。刑法第三百六十七条规定，淫秽物品是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性书刊、影片、录像带、图片及其他淫秽物品。《解释（二）》第十二条规定，网站是指可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点。相应地，淫秽网站应当是指包含淫秽物品的内容提供站点。1993 年 1 月 19 日，新闻出版署和公安部联合发布了《关于鉴定淫秽录像带、淫秽图片有关问题的通知》，其中规定对于那些需要审查认定为淫秽物品的，国内出版单位正式出版发行的录像带、图片等出版物由省级以上新闻出版管理部门、音像归口管理部门负责鉴定，其他由地、市以上公安机关治安部门负责鉴定。实践中，对于淫秽网站和淫秽电子信息的鉴定，办案部门也都是参照上述规定执行。因此， 只有经过专门鉴定机构依照法定程序进行鉴定，确定特定的网站具有淫秽性，才能认定该网站为淫秽网站。同时，对淫秽网站的认定，必须要有网站的截图和具体内容以及鉴定机构的鉴定结论予以证实。
本案中，公诉机关向法庭提供了被告人戚某2投放广告的淫秽网站及其在上述淫秽网站投放 C 人用品的广告图片的截图，经戚某2本人辨认无误。同时，鉴定机构对公安机关提交的“L 城娱乐网”（域名：lcyl98．com）网站发布的视频、图片和文章进行鉴定，经鉴定，上述内容符合刑法第三百六十七条第一款的规定，具有淫秽性。另外，公安机关还将戚某2支付过广告费用的近 50 个色情网站的内容提交鉴定机构进行鉴定，截至 2010 年 3 月 15 日鉴定时，有 32 个网站的域名可以正常登录（点击这些网站后出现“爱芝林 C 人用品”网站广告），网站内容经鉴定具有淫秽性。基于以上证据，能够认定戚某2在本案中投放广告的网站均为淫秽网站。
第二，行为人必须明知自己投放广告的网站为淫秽网站。 随着网络营销模式的兴起，通过网站发布产品广告已成为一种重要的市场营销策略。鉴于《解释（二）》将明知是淫秽网站而以牟利为目的投放广告的行为规定为传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。因此，广告投放者选择投放广告的网站时必须保持应有的审慎。在一些案件中，广告投放者可能辩解自己并不明知投放广告的网站为淫秽网站。为准确认定行为人是否明知自己投放广告的网站为淫秽网站，《解释（二）》第八条明确规定了几种认定行为人明知的情形，其中就包含向淫秽网站投放广告，广告点击率明显异常的情形。实践中，还可以结合以下几个方面的因素对广告投放者的明知作出认定：首先，网站标题及内容本身显示出的淫秽性。对于一些淫秽网站，普通人基于自己的知识水平和社会经验就可以判断网站内容具有淫秽性。当然，对于一些假借医学、教育和研究之名传播淫秽电子信息的淫秽网站，如果广告投放者在此类网站上投放医疗器械等方面的广告，则需要结合案件实际情况审慎确定广告投放者是否明知该网站为淫秽网站。如果有证据证明行为人确实不知道该网站为淫秽网站，则不能认定行为人明知。其次，广告投放者的资质及广告内容本身。广告投放者通常选择点击率高的网站投放广告，以便取得较好的宣传效果。但具备资质尤其是知名的广告投放者一般不会选择内容不健康的网站尤其是淫秽网站投放广告，因为此类网站有损企业和产品的形象。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常为不法广告投放者投放的成人性用品广告或者色情服务广告等。最后，广告投放者与淫秽网站管理者的聊天记录等证据。通常情况下，广告投放者都是通过网络聊天室与淫秽网站的管理者取得联系，进而商定在淫秽网站上投放广告的具体事宜。因此，通过调取上述聊天记录， 能够证实广告投放者对淫秽网站是否明知。总之，明知涉及行为人的主观认知状态，除行为人的供述之外，还应当结合全案其他相关证据作出准确的认定。
本案中，被告人戚某2向多家淫秽网站投放过广告，其中一些网站如“鹿岛娱乐”网站的视频、图片和文章明显具有淫秽性。同时，戚某2并没有销售成人性用品的经营许可证，因此其无法通过正式途径发布广告，只能通过淫秽网站投放广告来促进产品销售，并借此逃避有关部门的监管。戚某2与各淫秽网站的聊天记录能够证实其了解上述淫秽网站的淫秽性，其所选择的网站均为淫秽网站，这也反映出其专门选择此类网站投放广告。此外，戚某2供述指出，“和我合作的网站都是淫秽色情网站。我看过（网站）里面的东西是淫秽的。因为色情网站点击率高，浏览的人多，这样才有人买我的东西，我才能挣到更多的钱……因为浏览淫秽网站可以促进成人性用品的销售”。戚某2的供述能够进一步印证其在主观上明知其所投放广告的网站均为淫秽网站。
第三，行为人必须有以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为。首先，广告本身的认定。《中华人民共和国广告法》第二条规定，广告是指商品经营者或者服务提供者承担费用，通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者所提供的服务的商业广告。只要行为人以牟利为目的在淫秽网站上投放宣传广告促销产品（或者提供服务），无论广告属于文字式广告、图片式广告还是动画式广告，无论行为人的广告内容所涉及的产品是在实体店经营还是在网络店经营，都不影响广告本身的认定。如果行为人在淫秽网站上投放的广告内容本身违反《中华人民共和国广告法》的有关规定，则应依法承担相应的法律责任。其次，行为人在淫秽网站上投放广告必须以牟利为目的。如果行为人并不确定特定的网站是否是淫秽网站，并基于公益目的在该网站上投放公益广告，则其行为并不构成本罪。行为人是否具有牟利的目的，可以通过广告的性质、广告投放的范围、广告费用以及最终的收益等情况来加以认定。最后，行为人向淫秽网站投放广告的行为尤其是与淫秽网站进行资金结算的行为必须有相应的证据予以证实。实践中，在淫秽网站上投放的广告通常在网站页面尤其是首页建立链接，只要点击网站页面内容，就会自动弹出广告页面，并且只有点击或者关闭广告页面才能进入网站浏览内容。同时，行为人上网所使用的私人电脑中一般也存有登录上述淫秽网站的记录信息，能够建立行为人与上述淫秽网站之间的关联。因此，通过淫秽网站广告截图、网站管理者和广告投放者的资金结算单据（包括网上结算）以及网站管理者和广告投放者的日常联络情况（包括聊天记录）等证据，能够证实行为人向淫秽网站投放广告的行为。
本案中，戚某2在诸多淫秽网站上投放的就是其所经营的“爱芝林 C 人用品”网站（域名为 www．666521．corn）的广告。其目的就是促进成人性用品的销售。戚某2之所以选择在诸多淫秽网站上投放广告，主要是因为戚某2浏览过这些淫秽网站，知晓这些网站的内容涉及淫秽信息，网站点击率高，浏览人数多，可以更好地达到其促销成人性用品的目的，进而谋利非法利益。戚某2与淫秽网站的站长合作，将自己经营的“爱芝林 C 人用品”网站的成人性用品广告链接到淫秽网站上，该事实有淫秽网站及在淫秽网站上投放的“爱芝林 C 人用品”网站广告截图予以证实。戚某2与淫秽网站商定在淫秽网站上投放广告及广告费结算事宜的事实，有网站聊天记录予以证实。 戚某2每月和淫秽网站站长结算一次，每点击 10000 个 IP 支付 400 元，并通过网上银行予以支付，该事实有网上银行汇款记录和银行账号明细等证据证实：戚某2自 2010 年 1 月 28日至 2010 年 3 月 9 日向被告人魏某1的淫秽网站支付了3000～4000 元广告费用，还向 30 余个淫秽网站支付了 4～5万元广告费用。通过向上述淫秽网站投放广告，戚某2销售成人性用品一共获利 8～9 万元。
综上，被告人戚某2明知是淫秽网站，仍然以非法销售成人性用品牟利为目的，在 33 个淫秽网站上投放广告，向淫秽网站提供资金并提供资金结算，其行为应认定为传播淫秽物品牟利罪。
（二）投放广告的链接淫秽网站数量应单独计算
在依法认定行为人以牟利为目的向淫秽网站投放广告的行为构成传播淫秽物品牟利罪的基础上，还需要综合考虑犯罪情节判处相应的刑罚，确保罪刑相适应。根据《解释（二）》第七条的规定，投放广告的淫秽网站的数量和向淫秽网站投放广告的数量都是影响量刑的重要情节，并且是法定刑升格的条件。其中，行为人投放广告的淫秽网站的数量是最为关键的量刑情节，因为这关系到淫秽电子信息的传播范围和淫秽网站谋取的非法利益，进而影响到传播淫秽电子信息犯罪社会危害性的大小。
为准确计算行为人投放广告的淫秽网站的数量，首先必须明确网站的界定。根据《解释（二）》第十二条的规定，网站是指可以通过互联网域名、IP 地址等方式访问的内容提供站点，每一个独立的内容提供站点均为一个网站。对于符合该条规定的内容提供站点，如果其中所涉及的内容被鉴定为具有淫秽性，就应当被视为一个独立的淫秽网站。
需要指出的是，一些淫秽网站的建立者为了谋取更多的非法利益，可能会尽量扩大淫秽网站的数量，登记注册不同的网站域名，在这些网站之间建立链接，并在不同域名的网站内发布完全相同或者大致相同的内容，增加浏览人员数和网站的点击率。由于这些淫秽网站的建立者是同一人或同一伙人，网站后台程序相同，网站内容完全相同或者大致相同，因此有观点认为此类链接淫秽网站的数量应当被认定为一家网站。但立足于实践，此类链接淫秽网站的内容虽然完全相同或者大致相同，不过因其网站域名不同，故可以通过不同的域名登录淫秽网站，更加有利于淫秽电子信息在网络上的传播，同时由于链接淫秽网站的数量成倍增加，网站的点击率也随之成倍增加， 淫秽网站谋取的非法利益也相应地随之增加，因此，此类链接淫秽网站相比单个淫秽网站具有更大的社会危害性。从传播淫秽物品牟利罪的社会危害性着眼，对于此类链接淫秽网站，应当分别计算网站的数量。
以上介绍了链接淫秽网站的计算原则，实践中，广告投放者为了更好地达到促销产品的目的，也通常在多个链接淫秽网站上同时投放广告。因此，对于投放广告的链接淫秽网站的数量，也应当分别予以计算。同时，无论广告投放者在淫秽网站上投放广告的时间长短，也不论广告投放者现在是否已经与淫秽网站解除了广告关系，只要广告投放者与淫秽网站建立（曾经建立过）了广告关系，并且已经（曾经）在淫秽网站上投放了广告，该淫秽网站就应当被视为广告投放者投放广告的淫秽网站。
为准确认定投放广告的淫秽网站的数量，需要提供相应的证据予以证实。实践中，淫秽网站页面上的广告截图、广告费用结算情况以及广告投放者与淫秽网站的联系记录等，均应作为证据提交给法庭。
本案中，被告人戚某2为了在淫秽网站投放广告来非法销售产品，在多个淫秽网站投放广告，向投放广告的淫秽网站支付费用，并提供资金结算，从中谋取非法利益。戚某2所投放广告的部分淫秽网站为链接淫秽网站，每个域名下的网站内容一样，后台程序相同。网站建设者是同一个人，但考虑到此类犯罪的社会危害性，应当分别计算此类链接淫秽网站的数量， 并在此基础上分别计算戚某2投放广告的淫秽网站的数量。
（撰稿：最高人民法院刑三庭 刘静坤 审编：最高人民法院刑三庭 朱和庆）
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