《刑事审判参考》（2011年第1辑，总第78辑）
[第666号]李某1贩卖淫秽物品牟利案-贩卖指向淫秽视频链接的行为定性和数量认定
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二、主要问题
1. 被告人李某1以牟利为目的利用互联网贩卖指向淫秽视频链接的软件行为是否构成贩卖淫秽物品牟利罪?
2. 如何认定被告人李某1利用互联网贩卖的淫秽电子信息的数量?
三、裁判理由
（一）以牟利为目的利用互联网贩卖淫秽视频链接的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪
首先，我们认为指向淫秽电子信息的链接本身不是淫秽物品，其只是一种指向淫秽物品的介质，根据相关法律、司法解释的精神，指向淫秽视频的链接应按照淫秽物品处理。
根据我国刑法第三百六十七条第一款的规定，具体描绘性行为或者露骨宣扬色情，并具有诲淫性，是判断淫秽物品的法定标准。该标准不以淫秽物品的载体形式如何而有所区别，无论载体形式是实物化的，还是电子化的，只要符合该法定标准，就属于淫秽物品。最高人民法院、最高人民检察院公布的《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、 贩卖、传播淫秽电子信息案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）未直接采用淫秽物品的提法，而是为了更符合利用互联网、移动通讯终端、声讯台实施的淫秽物品犯罪的特征，采用了淫秽电子信息的提法。其中第九条第一款规定：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。”在“其他淫秽物品”的列举性规定中，包含了淫秽视频等淫秽电子信息。那么，指向淫秽电子信息的链接是否应按淫秽物品处理?链接也称超链接， 是指从一个网页指向另一个目标的连接关系，所指向的目标可以是另一个网页，也可以是相同网页上的不同位置，还可以是图片、电子邮件地址、文件。指向淫秽电子信息的链接通过互联网、移动通讯终端直接指向淫秽电子信息，任何人只要点击有关链接，就可以浏览、下载相应的淫秽电子信息，因此，提供淫秽电子信息的链接与提供淫秽电子信息没有本质的不同。 同时《解释》第四条对提供指向淫秽电子信息的链接作了专门规定，“明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算”。该条规定的网站或网页与电子邮件、 即时通信软件等方式有所区别，但根据该司法解释的精神，对提供直接链接的载体可作适当扩大解释，只要是借助互联网来提供指向淫秽电子信息的直接链接的，就可以适用本《解释》， 故本案被告人通过电子邮件、即时通信软件等方式传送指向淫秽物品的链接可参照该规定。该条规定既考虑了可以有力打击提供直接指向淫秽电子信息的链接的犯罪行为，又规定必须具备“明知是指向淫秽电子信息的链接”的主观要件，从而防止打击的扩大化。从中可以看出，淫秽电子信息的链接已被该司法解释纳入制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息的犯罪对象范围内，因此指向淫秽电子信息的链接应按照淫秽物品处理。
在本案中，被告人李某1将指向淫秽物品的链接当作商品通过淘宝网以每笔 30 元或 30 元以下的价格予以销售，其牟利目的明确。其贩卖的是指向淫秽视频的链接，根据上述分析， 指向淫秽视频的链接应按淫秽物品处理，该种形式的贩卖较以往淫秽物品的贩卖方式具有一定的隐蔽性和新颖性。“贩卖” 通常指低价购进再高价卖出的行为，按此理解贩卖包含买进和卖出两个环节，但我们认为本罪中的“贩卖”主要指销售淫秽物品的行为。本案中现有证据无法证实被告人是如何获得这些指向淫秽视频的链接的，但不管其是从何处及有偿还是无偿获得这些链接，其通过有偿转让的方式将这些淫秽视频连接予以销售，符合我国刑法贩卖淫秽物品牟利罪规定的贩卖淫秽物品的客观方面。该种形式不同于在自己管理的网站或网页上提供直接链接，虽然其面向特定人销售压缩的淫秽视频链接的传播范围有限，但仍具有很大的社会危害性。其社会危害性体现在： 因每次销售的压缩文件中包含上百条淫秽视频链接，淫秽视频链接指向的不只是一个淫秽视频文件，有可能是淫秽网站，只要点击进入就能下载到更多的淫秽视频及其他淫秽文件。同时，虽购买的人群特定，但买家有可能将文件再传给他人，传播的对象就扩大为不特定人群，其所造成的社会危害远超过传统形式的贩卖淫秽物品。所以，一、二审认定被告人李某1利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接行为构成贩卖淫秽物品牟利罪是适当的。
（二）被告人李某1贩卖淫秽电子信息的数量应以贩卖的压缩文件数来认定
我国刑法第三百六十三条规定，以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或没收财产。本罪的情节严重情况决定了量刑的档次。
我国刑法并未对情节严重和情节特别严重的标准予以明确。1998 年《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第八条明确了贩卖淫秽物品牟利罪的数量标准，该解释规定的淫秽物品仍以传统的影碟、软件、录像带为载体，规定了以牟利为目的， 贩卖淫秽影碟、软件、录像带等构成“情节严重”的数量标准； 实施刑法第三百六十三条第一款规定的行为，其数量（数额） 达到前款规定的数量（数额）五倍以上的，应当认定为贩卖淫秽物品牟利罪的“情节特别严重”。淫秽电子信息犯罪不同于传统的以实物为载体的淫秽物品犯罪，其具有包含淫秽信息量大、对象人群不特定等特点，其行为方式和造成的社会危害都更为严重。但考虑到淫秽电子信息更易复制，淫秽电子信息的犯罪涉及数量一般都很大，如果按照传统的数量和情节标准把握，则会出现打击过重、罪责刑不相适应的情况，所以淫秽电子信息犯罪在数量和情节严重程度的把握上相比传统淫秽物品犯罪应从宽处理。因此，《解释》第八条规定，利用互联网、 移动通讯终端、声讯台贩卖、传播淫秽书刊、影片、录像带、 录音带等以实物为载体的淫秽物品的，依照《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定定罪处罚。本案涉及利用互联网贩卖指向淫秽视频的链接，不宜适用原有关淫秽物品犯罪的标准追究刑事责任，而应该适用符合淫秽电子信息犯罪特点的标准来追究刑事责任。 所以，本案应按照《解释》第一条、第二条及第四条的规定来定罪量刑。
《解释》第四条规定，提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。该解释明确了淫秽链接的计算标准，要根据链接直接指向的淫秽电子信息的种类的标准计算，若提供的非直接链接，则不能根据该标准计算。本案中被告人李某1所贩卖的是直接链接，该直接链接指向的绝大部分是淫秽视频文件，究其实质，买卖双方交易的对象仍属淫秽视频文件，应按照淫秽视频文件的标准计算。
《解释》第一条规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有下列情形之一的，依照刑法第三百六十三条第一款的规定，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的……第二条规定，实施第一条规定的行为， 数量或者数额达到第一条第一款第一项至第六项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”；达到规定标准二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”。
本案被告人李某1通过互联网向他人贩卖内含淫秽色情视频链接的压缩文件共326 个，从其电脑里查获的用于销售的压缩文件中发现 1130 条视频链接；根据《解释》的规定，淫秽视频文件构罪的标准为 20 个以上，情节严重的标准为 100个以上，情节特别严重的标准为 500 个以上。
如何认定本案被告人李某1贩卖的淫秽视频文件的数量及按何种标准量刑有两种不同的意见：
第一种意见认为，因一个链接指向一个淫秽视频文件，故一个链接即视为一个视频文件。被告人李某1贩卖的淫秽视频文件应计算为 326×1130 即 36 万余个，属于情节特别严重， 应处十年以上有期徒刑或无期徒刑。
第二种意见认为，被告人李某1贩卖的压缩文件虽内含上千个淫秽视频的链接，但其一直以一个压缩文件为单位进行贩卖，因此应以压缩文件的数量作为视频文件数量，认定其贩卖326 个淫秽视频文件，属于情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑。
结合本案具体事实，我们同意上述第二种意见，被告人李某1贩卖淫秽视频的数量达到规定标准的五倍以上，应属情节严重。具体理由如下：
1. 本案中，被告人贩卖淫秽视频的准确数量应以其贩卖的链接指向的淫秽视频的数量来计算，但本案链接指向包含部分淫秽网站，指向种类复杂，难以界定，无法按照具体种类的数量标准计算：考虑到被告人实际获利较少，从有利于被告人的角度出发，宜以其贩卖的压缩文件数来认定。
2. 被告人李某1在“淘宝网”上开设店铺贩卖内含上千淫秽视频链接的压缩文件，其每次贩卖均以该压缩文件为最小单位，压缩文件所含内容亦基本相同，购买者无法选择里面的视频链接内容，只能以该压缩文件为一件商品进行购买，故以内含淫秽视频链接的压缩文件为单位计算淫秽视频文件数量更符合被告人的客观行为。
3. 由于《解释》第四条规定的是“在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的”情形，该情形因为是面向不特定多数人，只要登陆该网站的人就有可能点击下载，传播的范围比较广。而本案被告人李某1在其贩卖的压缩文件中提供指向淫秽视频的链接，该链接仅供购买了该压缩文件的买家或其周围人使用，与公开在网站、网页上提供的指向淫秽电子信息的链接相比，其传播范围窄，传播速度慢，影响力小，社会危害性也较之更轻。因此，若按照同种方式计算数量，量刑上明显不均衡。从罪责刑相适应的角度看，一、二审法院认定被告人李某1利用互联网贩卖淫秽物品属情节严重是适当的。
综上，被告人李某1以牟利为目的，贩卖内含上千条淫秽视频链接的压缩文件 326 个，已构成贩卖淫秽物品牟利罪，且情节严重；同时考虑到其通过贩卖共获利 9000 余元，实际获利金额较少，法院判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元，定性准确，量刑适当。
刑事辩护
