《刑事审判参考》（2010年第6辑，总第77辑）
[第661号]李某1盗窃案-在地方指导性意见对“入户盗窃”和普通盗窃设置不同定罪量刑标准的前提下，入户盗窃信用卡后使用的数额应否一并计入“入户盗窃”数额
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二、主要问题
在地方指导性意见对“入户盗窃”和普通盗窃设置不同定罪量刑标准的前提下，入户盗窃信用卡后使用的数额应否一并计入“入户盗窃”数额?
三、裁判理由
刑法第二百六十四条规定：“盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金……”根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《盗窃解释》）第四条的规定，一年内入户盗窃或者在公共场所扒窃三次以上的，应当认定为“多次盗窃”，以盗窃罪定罪处罚。可见，司法解释对 “入户盗窃”、“公共场所扒窃”设置了与普通盗窃不同的定罪标准。普通盗窃一般需要达到“数额较大”才能构成盗窃罪（除了《盗窃解释》第六条规定的接近“数额较大”的起点但具有三种情形之一的之外）；而一年之内入户盗窃、公共场所扒窃三次的，就可认定为“多次盗窃”，即使未达到“数额较大”的标准，也构成盗窃罪。可见，《盗窃解释》对入户盗窃、公共场所扒窃体现了从严惩处的精神。正因为入户盗窃与普通盗窃的入罪标准不同，所以在司法实践中，行为人入户盗窃信用卡后使用的数额能否一并计入入户盗窃数额，关系到盗窃罪的认定与否问题。
本案中，由于被告人入户后不仅窃取了信用卡还窃取了现金 2161．4 元，已经达到盗窃罪的入罪标准，分析入户盗窃信用卡后在户外的使用数额能否一并计入入户盗窃数额问题的主要意义在于量刑。根据上海市高级人民法院的相关指导性意见，普通盗窃公民财物价值二千元以上不满二万元的，属于刑法规定的盗窃罪的“数额较大”；普通盗窃公民财物价值二万元以上不满十万元的，属于刑法规定的盗窃罪的“数额巨大”。 入户盗窃公民财物价值一千元以上不满一万元的，属于刑法规定的盗窃罪的“数额较大”；入户盗窃公民财物价值一万元以上不满五万元的，属于刑法规定的盗窃罪的“数额巨大”。本案中，如果将被告人提取的信用卡内 9000 元现金计入入户盗窃数额。则被告人李某1入户盗窃数额为 11161．4 元，属于盗窃罪“数额巨大”，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内量刑；如果信用卡内提取的 9000 元不计入入户盗窃数额，则李某1入户盗窃数额为 2161．4 元，普通盗窃数额为 9000 元， 根据上海市的相关规定，均未达到盗窃罪“数额巨大”的标准， 应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制这一法定刑幅度内量刑。
本案在审理中存在两种不同意见：第一种意见认为，入户盗窃包含两个行为，一个是入户行为，一个是盗窃行为，获取财物的行为在户内完成，这是人户盗窃的应有之义。被告人入户盗窃信用卡后在户外使用的行为不能认定为入户盗窃，因为虽然获取信用卡的行为是在户内，但最终取得卡内财物的行为是在户外完成的，所以不符合入户盗窃的含义。李某1盗窃信用卡后在户外的取款数额不应计入入户盗窃数额。
第二种意见认为，被告人入户盗窃信用卡并使用，虽然其最终获取信用卡内钱款的行为不是在户内完成的，但是其在侵犯财产权的同时还侵犯了公民的住宅权；因被告人事先明知该信用卡的密码，在入户盗窃信用卡后实际已经控制卡内所有金额，故应当将户外提取的数额一并计入入户盗窃数额。
我们同意第二种观点，入户盗窃信用卡后在户外使用（包括刷卡消费、提取现金等）的数额应一并计入入户盗窃数额， 具体理由如下：
（一）将人户盗窃信用卡后取款的行为认定为入户盗窃与相关立法精神一致
在入户盗窃中存在非法侵入住宅和盗窃两种行为，二者之间属于牵连关系。牵连犯是指以实施某一犯罪为目的，但其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名。对于入户盗窃行为而言，非法侵入住宅是从行为，表现为手段行为，盗窃是主行为， 表现为目的行为，但两者都是犯罪行为，均存在严重的社会危害性。特别是在现代社会，公民的住宅是私人生活的载体，是最安全、最隐秘、最独立的私生活空间。以非法侵入他人住宅的手段实施其他犯罪行为的，在侵犯公民人身、财产等权利的同时还侵扰了居住者在住宅内的生活安宁，使公民的正常生活受到干扰，社会安全感降低。因此刑法除了单独规定“非法侵入住宅罪”外，对以“入户”手段实施的犯罪也体现出从严惩处的精神。如刑法第二百六十三条将“入户抢劫”作为抢劫罪加重处罚的情节之一，要判处十年以上有期徒刑的重刑。如前所述，《盗窃解释》第四条对“入户盗窃”设置了比普通盗窃相对较低的定罪标准，也体现了这种从严惩处的精神。
因此，在盗窃的过程中只要存在“入户”这一情节，就应当将“入户”情节纳入刑法评价。行为人入户盗窃信用卡后取款的，与典型的入户盗窃财物的行为相比，在社会危害性方面并没有明显的不同，同样是既侵犯了公民财产权利又侵犯了公民的正常生活和居住安宁，将这种行为认定为“入户盗窃”才能体现法律和司法解释中一以贯之的从严处罚原则。如果不将这种行为认定为“入户盗窃”，就可能导致司法实践中将本来构成盗窃罪的按偷窃行为进行治安处罚，或者类似于上海市高级人民法院指导性意见所规定的，将“数额巨大”的盗窃罪按“数额较大”来量刑，导致行为的社会危害性与应受到的刑罚处罚不相适应。
（二）将入户盗窃信用卡后取款的行为认定为入户盗窃符合刑法理论对一个犯罪行为进行整体评价的原则
刑法第一百九十六条第三款规定：盗窃信用卡并使用的， 依照盗窃罪定罪处罚。根据这一规定，我们应当将盗窃并使用信用卡的行为作为一个整体来评价。行为人的盗窃行为从窃取信用卡时就已经开始，到使用信用卡获取卡内财物时结束。尤其是行为人盗窃之前或者同时获取了信用卡的密码，此时被害人信用卡内的财产实际已经被行为人所控制，而行为人之后到金融机构取现的行为可以看作是盗窃的一个持续行为，目的是最终实现不正当利益。因此，入户盗窃信用卡和使用信用卡应当作为统一不可分割的整体在刑法上进行评价。如果仅仅因为行为人获取财物的行为是在户外完成的，而不去评价其先前为了窃取信用卡非法侵入住宅的行为，显然是不合理的。
根据上述分析，本案中李某1的盗窃行为从其进入被害人的房屋内实施盗窃时就已经开始，至其利用信用卡获取卡内财物时结束，这是盗窃的整个过程。利用信用卡取现从而最终获取卡内财物的行为是盗窃罪行为的持续，虽然盗窃行为和使用行为具有空间上的距离，但因两者之间具有延续性，应将其作为一个整体来评价。前述第一种意见将入户盗窃信用卡与户外使用的行为割裂开来进行评价，值得商榷。
综上，本案被告人李某1入户盗窃信用卡后使用的行为完全符合入户盗窃的特征，应当将户外从信用卡内提取的数额计入入户盗窃数额。
刑事辩护
