《刑事审判参考》（2010年第6辑，总第77辑）
[第660号]刘某1等抢劫、盗窃案-盗窃后持枪抗拒抓捕的行为能否认定为“持枪抢劫”
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二、主要问题
实施盗窃后持枪抗拒抓捕的行为能否认定为“持枪抢劫”?
三、裁判理由
对于本案被告人刘某1盗窃后持枪抗拒抓捕行为的定性， 存在两种不同意见。第一种意见认为，盗窃后持枪抗拒抓捕属于刑法第二百六十九条规定的“当场使用暴力” 符合转化型抢劫的特征，应以抢劫罪论处。然而，行为人持枪的目的是抗拒抓捕，并不是劫取财物，不具有持枪抢劫的目的性，不能认定为持枪抢劫。将此种行为认定为持枪抢劫，是对持枪情节的重复评价。第二种意见认为，盗窃后持枪抗拒抓捕的行为，应当依照刑法第二百六十九条之规定，以“当场使用暴力”论，认定为转化型抢劫。同时，还应当依照刑法第二百六十三条第七项之规定，认定为持枪抢劫。刑法理论界所指的禁止重复评价针对的不是本案这种情形。
我们同意第二种意见，主要理由是：
（一）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫 与相关司法解释精神一致
对盗窃后持枪抗拒抓捕行为的司法认定 涉及刑法第二百六十三条第七项“持枪抢劫”与第二百六十九条中的“为抗拒抓捕而当场使用暴力或者以暴力相威胁”的理解问题 我们认为， 应当遵循立法原意，对上述两处规定进行实质解释。第一种意见以持枪的目的是抗拒抓捕为由主张不能认定“持枪抢劫”的观点值得商榷 《最高人民法院关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款明确规定：“对于入户实施盗窃，因被发现而当场使用暴力或者以暴力相威胁的行为 应当认定为入户抢劫。”在“入户”与后续的转化型抢劫行为相承接的情况下 司法解释并未要求“入户”的初始目的与抢劫财物的目的之间具有一致性。“入户抢劫”与“持枪抢劫”均是刑法规定的八种加重处罚情节，二者的法律地位与法律效果相当 因此司法解释关于“入户抢劫”的注意性规定，对“持枪抢劫”情节的认定具有非常重要的参考意义。
此外 就立法目的而言 我国刑法之所以规定“持枪抢劫”， 主要是因为枪支比刀具 棍棒等工具具有更大的威慑力与杀伤力，对他人生命、健康等人身权利之危害尤甚，严重危及社会公共安全。行为人在实施盗窃的过程中，随身携带枪支，其主观目的已经包含为确保顺利取得财物并逃离现场而使用枪支的意图。因此，在考察行为人持枪抢劫的目的时，应综合考量行为人非法占有财物的概括性故意与行为的整体性 那种认为盗窃后持枪抗拒抓捕的目的是抗拒抓捕，并不是劫取财物 是将一个整体行为割裂开来进行理解 难以准确地概括行为的本质特征。
（二）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫 与禁止重复评价的原则不相矛盾
将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫 是否违反禁止重复评价原则 要看定罪情节与量刑情节的关系是否是绝对彼此孤立的。从定罪与量刑的基本关系来看，定罪是量刑的基本前提。司法实践中，认定某一行为构成犯罪的主要依据是行为的社会危害性，然而，在裁量刑罚时社会危害性也是主要参考依据之一，因此两者之间可能呈交叉甚至重合关系，而不是绝对彼此孤立的关系 特别是在某罪具有多个法定刑幅度的情况下，定罪情节与量刑情节的交叉愈发明显。如刑法第二百三十六条第二款规定：“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”第二百三十七条第三款规定：“猥亵儿童的， 依照前两款的规定从重处罚。”从上述规定不难发现，某些犯罪事实既是构成要件事实，又是加重处罚事实，即既是定罪情节，又是量刑情节。此外，在我国刑法条文中，有诸多关于犯某罪情节严重的要从重处罚的规定 如果行为人的一个危害行为达到某罪情节严重的程度，且仅存在这一个危害行为，那么该危害行为既是定罪情节又是量刑情节。
那种认为将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫违反禁止重复评价原则的观点 是对定罪情节与量刑情节关系的误读。我们认为，定罪情节与量刑情节之间的交叉或者重合关系是客观存在的 当作为定罪情节的行为之社会危害性程度超越了该罪之基本量刑幅度时 依据法律规定适用相应的特定量刑幅度并不违反禁止重复评价原则 对于定罪情节与量刑情节存在交叉或者重合的案件，刑法评价的侧重点是不同的 以本案为例，作为定罪情节，对“持枪抗拒抓捕”评价的重点是反映行为人有否使用暴力；作为量刑情节，对“持枪抗拒抓捕”评价的重点是反映行为人实施暴力的程度。可见，虽是同一事实 但作为定罪情节和量刑情节 评价的重点是不同的 因此， 将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫并未违反禁止重复评价原则。
（三）将盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为持枪抢劫 符合罪责刑相适应原则
罪责刑相适应原则是刑法的基本原则之一 对盗窃后持枪抗拒抓捕行为的司法认定，要以法律的规定为基础，对行为人的行为进行适当而充分的评价，以实现罪责刑相适应。在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性， 而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性 把握罪行和罪犯各方面因素综合体现的社会危害性程度 行为人在实施盗窃行为时携带枪支以备用，其主观恶性、人身危险性和社会危害性较之于实施盗窃后临时起意使用暴力抗拒抓捕的行为尤甚 行为人在实施盗窃行为时携带了国家明令管制的枪支以备用，并且在被他人发现以后持枪抗拒抓捕，其社会危害性和人身危险性较大 如果适用一般抢劫行为的法定刑则难以实现罪刑均衡。
有观点认为 盗窃后持枪抗拒的行为如果未致人伤害或者造成他人轻伤的后果 适用“持枪抢劫”的法定刑会违反罪责刑相适应原则 如果持枪抗拒抓捕致人重伤或者死亡 则应适用“抢劫致人重伤、死亡”的情节来予以评价。该理由也是缺乏客观依据的。如前已述，“持枪抢劫”作为抢劫罪的特殊法定情节是因为其社会危害性较大，同时也侵犯了国家的枪支管理制度， 而与实际造成他人伤害的程度并无紧密关联。就“持枪抢劫” 本身而言 刑法并未规定持枪抢劫要致人重伤或者死亡以上的后果，更何况刑法本身已经把抢劫致人重伤、死亡的情形规定为八种法定加重处罚情节之一。并且，如果行为人持枪抢劫致人重伤、死亡的，则同时具有抢劫致人重伤、死亡和持枪抢劫两个法定加重处罚情节 加重处罚的程度显然应比具有单纯一个加重处罚情节的程度要大。因此，这一观点难以自圆其说。
综上，一、二审法院将被告人刘某1实施盗窃后持枪抗拒抓捕的行为认定为“持枪抢劫”是正确的。
刑事辩护
