《刑事审判参考》（2010年第6辑，总第77辑）
[第657号]覃某1强奸、故意杀人案-对罪行极其严重的故意杀人未遂犯，能否适用死刑立即执行
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二、主要问题
1. 对罪行极其严重的故意杀人未遂犯，能否适用死刑立即执行?
2. 二审期间是否可以以强奸致人重伤为由，对被告人以强奸罪判处死刑?
三、裁判理由
本案是一起性质极为恶劣、后果十分严重的强奸杀人案件。在审理过程中，对被告人覃某1是否适用死刑以及以何罪名适用死刑，存在不同意见。第一种意见认为，犯罪未遂只是“可以”并非“应当”比照既遂犯从轻或者减轻处罚，覃某1虽然故意杀人未遂，但其作案动机卑劣，犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，对被害人代某的身心造成了极大伤害，当地群众强烈要求严惩，应以故意杀人罪判处死刑。第二种意见认为，覃某1杀害代某未遂，属于法定从宽情节，对其可判处死刑，缓期二年执行。第三种意见认为，覃某1杀害代某未遂，不宜以故意杀人罪判处死刑，但二审期间可以强奸致人重伤为由，认定覃某1犯强奸罪并判处死刑。
我们认为，第一种意见是正确的。具体分析如下：
（一）对罪行极其严重的故意杀人未遂犯，可以依法判处死刑刑法第六十一条规定：“人民法院在对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。”这是对量刑原则的基本规定，是罪责刑相适应原则的具体化。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。量刑情节有法定情节和酌定情节之分。法定情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准，又可将法定情节分为应当型情节和可以型情节。前者是刑法明文规定的，对量刑应当产生从宽或从严影响的情节，如中止犯与累犯；后者是刑法明文规定的，对量刑可能产生从宽影响的情节，如未遂犯。酌定情节是刑法未作明文规定，根据刑事立法精神与刑事政策，由法院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节。
犯罪未遂是司法实践中一种常见的法定从宽处罚情节。刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这种规定的根据在于，以犯罪未遂论处的行为完全符合犯罪构成要件，其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。故应当负刑事责任。同时，以犯罪未遂论处的行为的社会危害性通常小于犯罪既遂的情形，故对于未遂犯原则上可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。“可以”而非“应当”从宽处罚，意味着刑法对未遂犯采取的从宽原则是得减主义而非必减主义，即通常给予从宽处罚，但法官根据案件的具体情况，也可以不予从宽处罚。这一原则也适用于处理犯罪未遂与死刑适用的关系 ．刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。一般认为，没有造成被害人死亡的故意杀人未遂情形，因社会危害性小于故意杀人既遂，因此一般不判处被告人死刑立即执行。但有原则就有例外，对于犯罪动机极其卑劣、情节特别恶劣、手段特别残忍，致被害人严重伤害、社会影响极坏的案件，也可考虑判处死刑立即执行。
本案就是这种情况。被告人覃某1强奸被害人代某后欲杀人灭口，在持刀捅刺时因发现村民赶来而被迫放弃继续实施杀人行为， 被害人经及时抢救亦未发生被告人所追求的死亡结果，故被告人的行为属于故意杀人未遂。但是，从覃某1犯罪的具体情况看，存在诸多应予以从严惩处的情节。具体包括 （1）覃某1为掩盖其强奸罪行而持刀捅刺被害人，发现被害人未死后又多次持刀捅刺并扯断被害人漏出的小肠，表明其杀人犯意十分坚决，情节十分恶劣，手段十分残忍 （2）尽管被害人幸免于死，伤势却十分严重，被送至医院4天后才完全苏醒，医院曾对被害人家属下达病危通知书。而且，被害人案发时年仅18岁，正值花季之时却遭受奸淫，身心受到极大摧残，留下难以抚平的极大创伤 （3）被告人的犯罪行为在当地亦造成了恶劣的社会影响，引起一定程度的恐慌，被害人亲属、当地基层组织和干部群众均强烈要求判处被告人死刑 （4）被告人认罪、悔罪态度不好，对强奸被害人并扯断被害人小肠的情节予以否认、回避。此外，被告人的同村村民反映被告人平时称王称霸。村民庹某案发后还向公安机关报案，称被告人曾于2006年、2007年先后两次对其实施强奸，并在第二次强奸后逼其喝农药未果。该犯罪行为虽因证据不足而未认定，但存在的可能性较大。另据反映， 被告人还在家中藏匿危险物品雷管、土炸弹和火药，表明被告人潜在的危险性较大。综合这些主客观情节，被告人覃某1故意杀人虽系未遂，但其行为已造成极其严重的后果，且主观恶性极深、人身危险性极大，其未遂情节不足以对其从轻处罚，应依法判处死刑。
（二）二审期间不能对被告人以强奸罪判处死刑
首先，被告人覃某1的行为完全符合强奸罪和故意杀人罪的构成条件，应当认定为两个罪名。刑法第二百三十六条规定，强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，以强奸罪处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这里的“重伤、死亡”是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者系在强奸过程中为制服被害人反抗而施加暴力，导致被害人重伤、死亡．不包括强奸行为完成后出于报复、灭口等动机而故意伤害、杀害被害人的情形。对于后一种情形，应当分别认定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，实行数罪并罚。本案中，虽然被告人覃某1先持刀捅刺被害人胸部。再强奸被害人，但此处的损伤并未构成重伤，此时对其行为可认定为强奸罪一罪。强奸完毕后，被告人为掩盖罪行而另起杀人犯意， 持刀捅刺被害人，并扯断其小肠，致被害人重伤，完全符合故意杀人罪的构成条件。故对覃某1的行为应当认定为强奸罪和故意杀人罪，数罪并罚。如单认定为强奸罪，则不能完全反映被告人试图杀害被害人的主观故意，不符合主客观相统一的定罪原则。
其次，二审期间如对被告人覃某1以强奸罪判处死刑，则违反上诉不加刑原则。刑事诉讼法第一百九十条第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第三项规定： “对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能存维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。” 本案中，一审法院作出判决，对被告人覃某1以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人提出上诉，但检察院未提出抗诉，故二审法院应当对被告人适用上诉不加刑原则。即便有意见认为被告人的行为属于故意杀人未遂，不宜以故意杀人罪判处死刑，但也不能转而加重强奸罪的刑罚，以强奸罪判处被告人死刑。如果这样做，则显然违反上诉不加刑原则。据此，二审法院最后维持一审判决，是正确的。
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