《刑事审判参考》（2010年第6辑，总第77辑）
[第653号]张某1票据诈骗案-盗窃银行承兑汇票并使用，骗取数额较大财物的行为 是构成盗窃罪还是票据诈骗罪
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二、主要问题
原审被告人张某1盗窃银行承兑汇票并使用 骗取财物数额巨大的行为，如何定性?
三、裁判理由
本案中 对认定原审被告人张某1盗窃现金5000元的行为构成盗窃罪，并无争议。但对于其盗窃出票金额共计10万元的两张银行承兑汇票，并向他人兑换现金或抵偿货款计8．7万元的行为，如何定性，是构成盗窃罪，还是票据诈骗罪，抑或是盗窃罪与票据诈骗罪择一重处，存在较大分歧。
我们认为，张某1盗窃银行承兑汇票并使用，骗取数额巨大财物的行为，构成票据诈骗罪。理由如下．
（一）从银行承兑汇票的特点看，行为人盗窃的物品系有保护措施的财产性权利
银行承兑汇票虽然具有与现金相类似的支付结算功能 但它并不能完全等同于现金。由出票人签发、委托付款人在指定日期无条件支付确定的金额给收款人或持票人的票据是商业汇票。按承兑人的不同，又可分为商业承兑汇票和银行承兑汇票。其中，银行承兑汇票是由收款人或承兑申请人签发，并由承兑申请人向开户银行申请，经银行审查同意承兑的汇票。
银行承兑汇票属于有价证券范畴，具有以下特点：一是记名式票据。依照出票时是否记载收款人名称，可将票据分为记名式票据和不记名式票据 银行承兑汇票出票时须记载收款人名称，背书转让时须记载被背书人名称，票据权利人在票据文义上得以体现。二是存在特有的承兑制度。在承兑之前，付款人没有承兑的义务；在承兑之后，一定条件下，也可以撤回承兑。持票人应遵守提示承兑与提示付款的期间，否则将产生失权的后果。三是对票据丧失有多种救济方法。我国规定有三种方式：通过公示催告宣告票据无效；通过诉讼行使权利；挂失止付制度 《票据法》第十五条对此有明确规定：“票据丧失， 失票人可以及时通知票据的付款人挂失止付 但是未记载付款人或者无法确定付款人及其代理付款人的票据除外 收到挂失止付通知的付款人，应当暂停支付。失票人应当在通知挂失止付后三日内，也可以在票据丧失后，依法向人民法院申请公示催告，或者向人民法院提起诉讼。”四是票据权利的行使、实现受诸多因素的制约 即便是合法持票权利人也可能因票据行为不成立 债务人抗辩等原因致使其无法实现票据权利 因此， 银行承兑汇票是一种记名、可挂失、不能即时兑现、有较多保护措施的有价证券 《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释 第五条第二项对被盗物品是有价证券的作出以下规定 （1）不记名、不挂失的，票面价值已定并可即时兑现的有价证券，按票面数额和可得利益计算盗窃数额。（2）票面价值未定并可即时兑现的有价证券，已兑现的，按实际兑现的财物价值计算；未兑现的，作为情节考虑 （3 不能即时兑现的记名有价证券，或者能即时兑现但已被销毁 丢弃，而失主可以通过挂失、补领、补办手续等方式避免实际损失的，票面数额不作为定罪标准，但可作为量刑情节。依照该规定，张某1盗窃银行承兑汇票，票面的数额不应作为定罪的标准。
（二）从所侵犯的法益看，盗窃行为未使失票人的财产权利直接受损 使用行为仅侵犯了受票人的财产权利及金融管理秩序
对行为的刑法评价 一般是从行为所侵犯的法益即刑法所保护的客体入手。立法所保护的盗窃罪、票据诈骗罪的法益均包含公民的财产权利。对于盗窃票据并使用的行为，应根据票据持有人直接丧失票据记载的财产是盗窃行为所致还是使用行为所致 如果盗窃行为使票据持有人直接丧失票面记载的财产，则可以认定构成盗窃罪，其使用行为可作为赃物处理行为对待；如果盗窃行为并未使票据持有人的财产直接受损，其使用行为可认定构成金融诈骗犯罪 倘若盗窃行为直接侵犯票据持有人的财产，而其使用行为又侵犯了新的法益，则应以盗窃罪、票据诈骗罪两罪并罚。
本案中 被告人张某1盗窃的银行承兑汇票是记名 可挂失、不能即时兑现的有价证券，持票人能够通过公示催告、诉讼、 挂失止付等途径避免自己的损失 盗窃该类银行承兑汇票的行为并不必然使持票人的财产受损。事实上，失窃人林亚平于被盗次日即向付款行电话挂失 后又向付款行所在地法院申请除权判决，宣告失窃票据无效，使自己免受了财产损失。然而， 被告人张某1用所窃汇票向杨伟兑换现金 向王惠刚偿付货款及兑换现金的行为 却使接受汇票方因汇票已被挂失而遭受财产损失。可见，张某1的盗窃行为并未使失窃人遭受财产损失 张某1盗窃汇票后以票据权利人的名义使用票据的行为使接收张某1交付汇票的人受到财产损失 该行为损害了国家对金融票据的管理制度和正常秩序，符合票据诈骗罪的客体特征。
（三 ）被告人张某1的行为符合票据诈骗罪的客观要件特征根据刑法规定 票据诈骗罪的客观行为具体表现为以下情形：明知是伪造、变造的汇票、本票、支票而使用的；明知是作废的汇票、本票、支票而使用的；冒用他人的汇票、本票、 支票的；签发空头支票或者与其预留印鉴不符的支票，骗取财物的；汇票、本票的出票人签发无资金保证的汇票、本票或者在出票时作虚假记载，骗取财物的。张某1的行为符合“冒用他人的汇票”情形。冒用他人票据的行为实质，是假冒票据权利人或其授权的代理人，行使本应属于他人的票据权利，从而骗取财物 行为人主观上明知自己不是合法的票据权利人与授权的代理人，但仍然假冒合法权利人或其代理人之名使用票据， 即属于冒用他人的汇票。张某1明知自己不是所窃汇票的权利人，却仍向受票人明确表示票据为其所有，其以权利人的身份取得转让对价，完全符合冒用他人汇票的情形。张某1骗取财物8．7万元，属于财产数额巨大的情形，齐备票据诈骗罪的客观要件。
有观点认为，当前在票据流通领域存在大量民问贴现 空白背书现象，银行承兑汇票作用等同于现金。因此盗窃了银行承兑汇票，就相当于盗窃了现金。这种观点值得商榷。关于贴现的条件 《支付结算办法》第九十二条规定：“商业汇票的持票人向银行办理贴现必须具备下列条件 （一）在银行开立存款账户的企业法人以及其他组织 （二）与出票人或者直接前手之间具有真实的商品交易关系 （三）提供与其直接前手之间的增值税发票和商品发运单据复印件。”规定严格的贴现条件目的主要在于 防止申请贴现人非法取得票据后向银行申请贴现，转嫁票据风险获得非法收益，损害其前手乃至银行的合法权益 维护票据流通秩序 法律与司法解释亦禁止空白背书。
《票据法》第三十条明确：“汇票以背书转让或者以背书将一定的汇票权利授予他人行使时，必须记载被背书人名称。”《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定 第四十九条规定：“依照票据法第二十七条和第三十条的规定，背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的 持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。” 因此，我们不能默认不合法的实际流通状况，更不能以此作为判断犯罪行为的标准。
另外 被告人张某1实施的盗窃行为与冒用行为不构成牵连犯。从犯罪构成的主观、客观方面和侵犯的客体来看，被告人张某1先后产生了两个犯意或目的 即盗窃财物的故意和利用所窃得的银行汇票实施诈骗的故意 同时在行为上亦表现为既有秘密窃取的行为 又有隐瞒事实真相冒充合法持票人实施诈骗的行为，被窃者的5000元损失和被骗者的8．7万元损失是由被告人张某1先前的盗窃行为与嗣后的诈骗行为分别造成 张某1基于两个犯罪故意，实施了两个独立的犯罪行为，既侵犯了公私财物的所有权，又侵犯了国家对金融票据的管理制度，两行为问不具有牵连关系。
（四 ）本案不宜参照适用刑法第一百九十六条第三款的规定
其一，刑法第一百九十六条第三款的规定是特殊规定 刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。”立法者在金融诈骗犯罪中仅对信用卡诈骗罪作了这种特别规定。事实上，盗窃并使用汇票、本票、支票、信用证、有价证券的案件也时有发生， 然而刑法第一百九十四条、第一百九十五条、第一百九十七条并未对这类行为作类似第一百九十六条的规定。显然，这并非是立法者的疏漏，而是立法者有意在信用卡与汇票、本票 支票、信用证、有价证券之间作一定区分。由此而论，虽然刑法规定盗窃信用卡并使用的行为构成盗窃罪 但盗窃汇票 本票、支票 信用证 有价证券并使用的行为并非一律以盗窃罪定罪，究竟认定何罪，应视具体情况而定。其二，本案被告人获取财物的关键手段在于骗取行为。信用卡密码是使用信用卡的关键，是否能够使用信用卡一般在行窃时就基本确定，信用卡内的款项一般在盗窃行为完成时就处于行为人的控制之下 而银行承兑汇票的兑现有一系列的严格审查程序 银行承兑汇票在流转过程中可能已被挂失，汇票所指向的财物可能已不存在。 在该情形下 行为人要凭票获取财物主要依靠虚构事实或隐瞒真相的手段，而且行为对象不是汇票持有人，而是第三人 对于混合使用盗窃、骗取手段的行为定性，刑法理论界和实务界一般均以获取财物的关键行为作为定罪的标准 本案被告人盗窃银行承兑汇票时并未实现对银行承兑汇票项下款项的控制， 其获取巨额财产的关键手段是其盗窃后的骗取行为 因此应当以票据诈骗罪定罪，而不宜认定为盗窃罪。
综上，被告人张某1以非法占有为日的，入户秘密窃取他人现金5000元 另冒充合法持票人的身份使用所窃取的银行承兑汇票，骗取他人8．7万余元的行为，分别构成盗窃罪和票据骗罪，两罪应予并罚。一、二审法院认定张某1盗窃银行承兑汇票并使用的行为构成票据诈骗罪是正确的。
刑事辩护
