《刑事审判参考》（2010年第5辑，总第76辑）
[第652号]黄某1滥用职权、受贿案-滥用职权同时又受贿是否实行数罪并罚
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二、主要问题
1. 本案是否构成滥用职权罪?
2. 行为人在实施滥用职权等渎职犯罪行为的同时又收受贿赂是否应当实行数罪并罚?
三、裁判理由
（一）本案被告人黄某1的行为构成滥用职权罪
在审理过程中，一种意见认为，被告人黄某1的行为并不必然导致福利企业年审年检的通过 与国家税收损失没有直接必然的因果关系，不构成滥用职权罪。我们认为，明确国家工作人员的职责是解决滥用职权定性问题的前提条件 黄某1的行为符合滥用职权罪的构成特征：
首先，黄某1对福利企业的设立开办具有监督管理职责。 黄某1身为洞头县民政局福利中心主任 每年均率县福利企业年检年审检查小组到浙江恒博电气制造有限公司检查 这种检查即是履行职责的表现 表明黄某1对该公司具有监督管理职责，符合滥用职权罪关于“职权”的条件特征。
其次，黄某1主观上明知企业存在虚报情况，具有滥用职权的主观故意 黄某1率县福利企业年检年审检查小组到恒博公司检查期间，多次发现该企业在正常员工人数上弄虚作假， 瞒报企业的正常员工人数 但黄依然让该企业顺利通过年检年审，享受福利企业退税的优惠政策。根据黄的供述，其在2000 年到洞头县电器厂进行年检年审时就已经发现虚报正常员工人数的情况存在 且郑西平也告诉其在上报的材料中有减少正常员工的人数，使残疾员工占正常员工的比例达到50％以上， 从而使企业能够顺利获得福利企业的退税优惠 证人郑两平的证言也印证了黄某1主观上明知这一情况。
再次，黄某1客观上实施了滥用职权行为，符合滥用职权罪的客观特征。黄某1明知企业虚报正常员工人数，仍不履行自己的监督管理职责，且滥用职权，在2002年至2005年年检年审表上填上“符合福利企业年检要求”，并在“安置比例”一栏中按照企业虚报的数据予以填写。
最后，被告人的行为与损失结果具有因果关系。年检年审小组的其他人员是根据企业提供的“四表一册”进行检查 在主观上不明知虚报的事实 而福利企业退还增值税税额申请表上有年检年审是否合格一栏，年检年审合格才符合退税标准 虽然上一年度的税收已经退回，但如果年检年审不符合要求 那么对企业所退回的税收将予以追缴 如果被告人能正确履行职责，制止该企业瞒报、虚报，该企业享受福利的资格就要被取消，从而就不能享受国家的退税优惠政策。可见，正是被告人的滥用职权行为使得该企业能顺利退税，致使7513284．9元的国家税收流失。
（二 ）行为人在实施滥用职权等渎职犯罪行为的同时又收受贿赂齐备两个犯罪的构成要件，除刑法有特别规定的以外，应当认定为两罪，实行数罪并罚
本案具有一定的典型性。在审理过程中，各方对被告人黄某1滥用职权犯罪同时又收受他人贿赂的行为 究竟是认定一罪，还是实行数罪并罚存在分歧。
一种意见认为 滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有手段行为和目的行为的关系，两者系牵连关系，应按照牵连犯的从一重罪处断原则加以处理 本案被告人滥用职权罪应在三年以上七年以下量刑，而受贿罪应在五年以上十年以下量刑 故对本案应以受贿罪一罪处理。
另一种意见认为 滥用职权是独立于受贿行为之外的犯罪行为，两者是没有必然的联系。受贿罪中的“为他人谋取利益” 仅是一个主观要件 并不要求客观上实际实施了为他人谋取利益的行为。本案被告人滥用职权与受贿之间不存在牵连关系， 对被告人应该实行数罪并罚。
近年来，在拆迁管理、土地、能源资源、环境、金融 民政等监管领域，渎职犯罪与贿赂犯罪共生的现象较为突出 由于理论上对刑法规定的不同认识，在司法实践中，对此类案件究竟是定一罪还是实行数罪并罚经常发生争议。我们认为 对此类案件仅以一罪论处，会造成轻纵犯罪、削弱此类犯罪打击力度的不好效果。对于本案被告人黄某1的行为，法院应认定构成滥用职权罪、受贿罪，两罪实行并罚。具体理由如下：
首先，判断罪数应以犯罪构成为基准。行为具备一个犯罪构成要件的，认定一罪；行为之间相互独立，具备数个犯罪构成要件的，原则上应认定数罪。这一法则是在司法实践中贯彻罪刑法定原则的基本要求 又是实现罪责刑相适应原则的必然要求。本案中，被告人黄某1主观上具有滥用职权和受贿两个故意，客观上既实施了受贿行为又实施了滥用职权行为，是两个独立的犯罪行为。从客体上讲，由于被告人不正确履行职责、 滥用职权使国家税收等利益遭受重大损失 侵犯的客体是国家机关的正常活动 而被告人受贿犯罪侵犯的主要客体是国家工作人员职务行为的廉洁性。由此可见，被告人的行为符合两个独立的犯罪构成特征。
其次，认定罪数应当遵循罪责刑相适应基本原则。在罪数的把握上应当遵循罪责刑相适应的刑法基本原则 根据罪责刑相适应原则，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。唯有如此，才能真正实现刑法适用的公平与正义。 实践中 因受贿而为行贿人谋取利益又触犯其他罪名的情况较为普遍 如掌握围家秘密的国家机关工作人员因受贿向外商泄露国家对外贸易秘密；司法工作人员因受贿而故意枉法追诉、 枉法裁判、私放在押的罪犯、违法减刑、假释、暂予监外执行； 林业主管部门的工作人员因受贿而滥发林木采伐许可证 银行工作人员因受贿违法发放贷款造成重大损失等 从现有的一些调研成果分析，受贿型渎职犯罪高发、频发，一定程度上与司法机关对此类犯罪惩治过轻、打击不力有关。我们认为，对此类案件除刑法有特别规定的以外，原则上实行数罪并罚，有利于实现量刑上的均衡。
再次 牵连犯理论难以有效解决受贿型渎职案件的罪数认定问题。根据当前牵连犯的理论研究成果，构成牵连犯必须具备以下条件：行为人必须基于一个犯罪目的，这是构成牵连犯的主观要件，是认定各行为之间具有牵连关系的主要标准 行为人必须实施了两个以上的相对独立的犯罪行为 数行为之间必须具有牵连关系 具体表现为手段行为与目的行为的牵连关系或原因行为与结果行为的牵连关系 数个行为必须触犯不同罪名，如果数个行为只触犯一个罪名则不能成立牵连犯。必须注意的是，牵连犯的处断原则，根据通说的观点，并非一律适用从一重处断原则。究竟是适用从一重处断原则，还是实行数罪并罚，应进一步考量罪刑是否实现均衡。对于受贿型滥用职权案件，主张以一罪论处的观点认为，滥用职权的目的是为他人谋取利益，而受贿的目的也是谋取利益，因此两行为的目的同一，应按照牵连犯从一重处断原则，以受贿罪论处。我们认为，“为他人谋取利益”仅作为主观要件，并不能涵盖所有受贿犯罪，受贿与滥用职权之间并不必然存在牵连关系。受贿罪可分为索取型受贿和收受型受贿，索贿型犯罪并不要求“为他人谋取利益”，只要行为人利用职权索贿，即构成受贿既遂。滥用职权罪也不以为他人谋取利益为要件 这一点使得受贿滥用职权案件与受贿挪用公款案件有本质的区别 如2002年4月《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》规定，个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的，属于挪用公款“归个人使用”。按照全国人大常委会的这一立法解释 此处的“谋取个人利益”属于挪用公款罪的构成要件之一 如果把国家工作人员收受公款使用单位的贿赂的行为认定为受贿罪 同时又把收受贿赂的行为作为挪用公款罪中的“谋取个人利益”认定而以受贿罪和挪用公款罪数罪并罚，属于对行为的重复评价，因此，在这种情况下应当择一重罪处罚，而不应当数罪并罚。但在受贿型滥用职权案件中 为他人谋取利益并非滥用职权罪的主观构成要件 因此， 不必然涉及重复评价的问题。通过审查的事实，可以看出被告人黄某1与浙江恒博电气制造有限公司董事长黄某1本来就私交密切 被告人黄某1滥用职权的行为不以收受贿赂为条件或目的，因此该两罪不必然存在牵连关系。
又次 实行数罪并罚与刑法第三百九十九条第四款的规定并不矛盾。上述行为一方面构成了受贿犯罪，另一方面又触犯了刑法规定的其他罪名 对于这些行为人是定一罪还是按照数罪来定罪处罚?在1997年刑法修订前，争议还是比较少的，类似情况被明确规定为两罪，并均按数罪并罚原则处理。如1988 年《全国人大常委会关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》明确规定：“因受贿而进行违法犯罪活动构成其他犯罪的，按照数罪并罚的规定处罚。”问题的产生主要与修汀刑法增加了对徇私枉法、民事、行政枉法裁判罪的特别规定有关。刑法第三百九十九条第四款规定：“司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，同时又构成本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”有人据此提出，这是刑法取消了上述规定，对因受贿而进行违法活动构成其他犯罪的，也应依照处罚较重的规定定罪处罚。我们认为，这是对刑法规定的误解 刑法第三百九十九条第四款对司法工作人员作此规定有特殊的考虑，属于特别规定，仅限于该条所涉的四个罪名，不是刑法总则条文，不具有普遍适用的意义。
最后，实行数罪并罚与有关指导性意见相协调一致。2001 年，最高人民法院刑一庭审判长会议达成了以下意见：受贿兼有徇私舞弊减刑、假释的，同时符合两个罪的构成，应当认定为两罪，实行数罪并罚（《关于被告人受贿后徇私舞弊为服刑罪犯减刑 假释的行为应定一罪还是数罪的研究意见 载《刑事审判参考》2001年第3辑 。该意见虽然不是司法解释，但对审理好同类案件有指导意义。2002年7月8日最高人民法院 最高人民检察院、海关总署联合印发的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第16条规定：“海关工作人员收受贿赂又放纵走私的，应以受贿罪和放纵走私罪数罪并罚。”虽然这是对走私类犯罪所作的规定，但也有指导意义。正是基于上述几方面的考虑，浙江省高级人民法院刑二庭于2006年6月29日印发的《全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要（二 》对此作了统一规定，即“行为人因受贿实施徇私舞弊不移交刑事案件等渎职犯罪行为，同时符合两个犯罪构成的，除有特别规定的以外，应数罪并罚”。
综上，浙江省洞头县人民法院以受贿罪、滥用职权罪两罪并罚追究被告人黄某1的刑事责任是正确的。
刑事辩护
