《刑事审判参考》（2010年第1辑，总第72辑）
[第604号]吴某1非法出售珍贵、濒危野生动物案-“犯意诱发型”案件如何处理
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二、主要问题
对“犯意诱发型”案件应当如何处理?
三、裁判理由
(一)被告人吴某1犯罪系侦查人员采用“犯意诱发型”侦查手段诱使。
所谓诱惑侦查，国外又称警察圈套，是指由侦查人员设置圈套或者诱饵，暗示或诱使侦查对象暴露其犯罪意图并实施犯罪行为，待犯罪行为实施时或结果发生后，抓捕被诱惑者。根据被诱惑者在被诱惑之前有无犯罪倾向、犯罪意图以及诱惑者在犯罪实施中所起的作用， 诱惑侦查可以划分为“犯意诱发型”和“机会提供型”两种。“犯意诱发型”是指诱惑者对无犯罪意图的人实施诱惑，引诱其形成犯意， 并促使其付诸实施；“机会提供型”是指被诱惑者已有犯罪倾向及意图，诱惑者只是强化其固有的犯罪意图，促使其实施具体的犯罪行为。两者的最大区别在于“机会提供型’’诱惑侦查中的被诱惑人具有犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者的犯罪意图，而不是诱使其产生犯罪意图，这一点与“犯意诱发型”侦查不同。如毒品犯罪案件中常见的“数量引诱”侦查(即指一些贩毒人员平时交易数量较少，但在侦查人员的引诱下，贩毒人员扩大交易额度，实施了数量较大的贩毒行为)，由于贩毒人员已有确定的犯罪意图，诱惑者提出的交易数量通常只能是在贩毒人员本有的犯罪行为上增加其犯罪数量，因而属于“机会提供型”诱惑侦查。
本案中，被告人吴某1原本系从事贩卖鱼类和收购、出售山麂、野兔等非珍贵、濒危野生动物的正当商贩，侦查机关并未掌握其有出售国家保护的野生动物的犯意和犯罪行为。存此情况下，侦查人员陈某多次向吴某1提出购买珍贵、濒危野生动物的要求，对吴某1进行引诱，吴某1遂与张某联系并向陈某反馈有 4 只熊掌及要交 2000 元定金的信息，侦查机关要求吴某1积极促成该项交易，并派人预交了2000 元定金给吴某1。在吴某1以中介人身份向陈某转交 4 只熊掌并向陈某提出好处费时，被侦查机关当场抓获。可见，吴某1在被诱惑侦查之前并无 m 售国家保护动物的犯罪意图，其实施犯罪行为源于侦查人员积极主动购买行为的反复诱惑，本案应属于典型的“犯意诱发型”诱惑侦查。
(二)对因被诱惑侦查手段引诱而实施犯罪的被告人，应当根据案件的具体情况进行处理。
诱惑侦查带有一定程度的欺骗性，与刑事诉讼的正义价值追求相矛盾，具有无法克服的缺陷，如侵犯公民隐私权和人格自主权、可能使人们对司法公正性失去信赖、导致侦查权的滥用等，诱惑侦查的合法性和妥当性一直饱受争议。尽管诱惑侦查存在诸多弊端，但不可否认的是该方法在侦查实践中确是一种高效的秘密侦查手段，尤其是在一些所谓无被害人的严重犯罪中，如贩卖毒品、伪造货币和买卖伪币等犯罪，诱惑侦查对全面取证、及时破获案件有着不可替代的作用， 在世界各国的侦查中也都有使用，只是各国对该方法的使用都有严格的法律限制。
目前，我国对于诱惑侦查的立法规制很少，只有一些零散规定， 如公安部《刑事特情T 作规定》规定：“严禁刑事特情诱人犯罪。” 最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件 T 作座谈会纪要》对诱惑侦查破获的毒品死刑案件如何量刑作了指导性规定：“对因‘犯意引诱’实施毒品犯罪的被告人，根据罪责刑相适应原则，应当依法从轻处罚，无论涉案毒品数量多大，都不应判处死刑立即执行„„对因‘数量引诱’实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚， 即使毒品数量超过实际掌握的死刑数量标准，一般也不判处死刑立即执行。”在我国，鉴于诱惑侦查对于破获一些严重犯罪所具有的不可替代的特殊作用，应当承认其在一定条件下的采用是允许的，上述有关规定也体现了这一精神，但为了减少其可能带来的负面影响，在有关立法规定尚不完备的情况下，对诱惑侦查在司法中进行严格限制的重要性就尤为重要了。
我们认为，在司法实践中，对于存在诱惑侦查的案件，人民法院应当根据现有的法律和司法解释，结合司法正义的基本精神，参照国外对诱惑侦查的相关规定，认真审查诱惑侦查手段的合法性．并根据案件的具体情况进行处理。
对于“犯意诱发型”诱惑侦查。诱惑侦查适用的目的是发现犯罪人，而绝不是“制造”犯罪人。法律的本质就是管理公民、维护社会秩序，促使公民向善守法、遵守秩序，如果国家机关利用法律手段诱使人性中的丑恶萌发，促使公民犯罪，这与法律的正义性是相悖的。因此，对于“犯意诱发型”的诱惑侦查，由于其实质上是借诱惑侦查之名行制造犯罪之实，一般情况下不应允许。法院在审理此类案件时， 对被告人定罪应当慎重，一般情况下不应认定被告人有罪或者应对被告人免予刑事处罚。
对于“机会提供型”诱惑侦查，其适用对象一般是已经有证据证明正在参与、实施犯罪或者有迹象表明可能实施犯罪的人员，其实质是为了发现犯罪人，而并未诱使被诱惑者产生犯罪意图。“机会提供型”诱惑侦查中，已有证据显示被诱惑者具有重大犯罪嫌疑或犯罪意图，侦查人员的诱惑行为只是强化了被诱惑者固有的犯罪意图或者加重了其犯罪情节(如增加了犯罪次数或者犯罪数量等)，只要符合法律规定的条件，可以采用。法院在审理此类案件时，应当认定被告人有罪，但在量刑时，应结合具体案情，对因诱惑因素而加重的犯罪情节部分在量刑时应予以考虑，一般不应判处最重之刑。
本案中，侦查机关使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，使原本无犯罪意图的吴某1产生犯意并实施了犯罪行为，属于“制造犯罪”，侦查方式不具有合法性。利用该侦查方式获取的言辞证据，由于违反了我国刑事诉讼法关于禁止以引诱、欺骗方法收集证据的规定，属于非法证据，应当予以排除。在此情况下，本案指控证据不足， 依法应当宣告吴某1无罪。对于本案而言，退一步讲，即使有足够证据证明吴某1实施了非法出售珍贵、濒危野生动物的行为，但因公安机关对其使用了“犯意诱发型”诱惑侦查方式，而案件中并没有证据证明吴某1之前有过违法犯罪记录，其本人一直合法经营小餐馆，无社会危害性和人身危险性；加之其在本案中只是起居间介绍的作用， 从中获取的介绍费仅为 20--30 元，即使认定其参与犯罪，也是从犯， 情节显著轻微，也可不以犯罪论处。综上．二审法院对一审予以改判， 宣告被告人吴某1无罪是正确的。
需要指出的是，本案因使用“犯意诱发型”诱惑侦查方式导致宣告被告人吴某1无罪，但对直接出售熊掌的张某来说，如果有证据证明张某之前一直或曾实施非法出售珍贵、濒危野生动物的犯罪行为， 侦查机关利用吴某1对张某使用的诱惑侦查方式则属于“机会提供型”诱惑侦查，如果证据充分，可以追究张某相关犯罪行为的刑事责任，但在量刑时，应对其本次因诱惑侦查而出售 4 只熊掌的行为部分予以从轻处罚。
刑事辩护
