《刑事审判参考》（2010年第1辑，总第72辑）
[第601号]朱某1强奸、故意杀人案-中止犯罪中的“损害”认定
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二、主要问题
1997 年修订刑法时完善了 1979 年《刑法》关于中止犯的处罚原则，将“损害”概念引入，明确规定“对于中止犯，没有造成损害的， 应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚”。因此，确定损害的内涵对于正确处理中止犯具有重要意义。本案审理中，对于被告人朱某1自动中止了故意杀人行为，属于犯罪中止没有争议，但其对被害人是否造成了刑法意义上的损害，则存在两种不同意见：
一种意见认为，被告人朱某1的行为对被害人造成了损害。《刑法》第二十四条规定的损害是指任何危害后果，不仅包括物质损害， 也包括精神损害。朱某1虽然放弃了犯罪，但是其对被害人掐脖、勒颈的行为既造成了被害人的颈部勒痕等伤，同时还给被害人的精神造成了极大恐慌，属于中止犯的损害，因此依法应对朱某1的故意杀人行为减轻处罚。
另一种意见认为，被告人朱某1的行为虽然对被害人造成了一定损伤，但尚未达到刑法意义上的损害。刑法意义上的损害是指具有严重社会危害性的危害后果，必须达到刑法评价的严重程度。朱某1对被害人掐脖、勒颈的行为虽然造成了被害人颈部勒痕等轻微伤，但法律规定情节显著轻微危害不大的，不作为犯罪处理。因此，朱某1的中止行为没有造成刑法意义上的损害，故应依照法律规定对其免除处罚。
三、裁判理由
我们同意第二种意见，被告人朱某1故意杀人的中止行为没有对被害人造成刑法意义上的损害，依法应当免予刑事处罚。
犯罪中止是指在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形。对于中止犯，由于犯罪人在能够完成犯罪的情况下主动放弃犯罪或者积极有效地防止犯罪结果的发生，其主观恶性相对较轻，且没有造成客观危害结果，因此刑法对于中止犯采取了应当减轻处罚或者免除处罚的谦抑态度。根据刑法规定，认定犯罪中止应当满足三个条件：(1)中止的时间性。犯罪中止只能发生在犯罪过程中，既可以发生在犯罪预备阶段，也可以发生在犯罪实行阶段，但在犯罪既遂以后则不存在成立犯罪中止的可能。(2)中止的主动性。犯罪中止必须是基于行为人的主观意愿，这是刑法对于中止犯从轻处罚的重要出发点，也是区分犯罪中止与犯罪未遂的标准，即犯罪中止是能犯而未犯，犯罪未遂却是想犯而不能犯。判断犯罪中止的主动性， 主要是看犯罪当时行为人的主观认识，即行为人认识到可以继续实施犯罪但自愿放弃犯罪，如果犯罪客观上已无法完成，行为人认为可以完成但还是放弃犯罪的，同样可以认定为犯罪中止。对于行为人放弃犯罪意图和停止犯罪的动机，不论是基于真诚悔罪，还是惧怕惩罚，抑或认为罪行已经暴露而“被迫放弃”，均不影响犯罪中止主动性的成立。(3) 中止的有效性。成立犯罪中止必须放弃犯罪或者有效防止犯罪结果的发生，由于犯罪行为中止没有发生行为人预期追求的犯罪结果，减轻了社会危害，这是刑法对于中止犯从轻处罚的客观根据。
根据以上所论，可以确定中止犯首先要构成犯罪，必须满足《刑法》第十三条关于犯罪概念的规定，即中止犯应当是具有严重社会危害性的行为，是能够为刑法所评价的行为，对于那些情节显著轻微、危害不大的行为，不能认定为犯罪，自然也就谈不上成立中止犯的可能。这是确立中止犯惩罚标准“损害”的基本点。因此，中止犯造成的“损害”是建立在犯罪成立评价前提下的，不能等同于一般意义上的损伤。作为刑法规定的中止犯中的“损害”概念：从质的方面来说， 损害是指犯罪行为对犯罪对象造成的破坏，根据犯罪对象不同可以分为物质性损害和非物质性损害。物质性损害，如人体机能损伤、物体毁损等，是由以物质为对象的犯罪行为造成的；非物质性损害，如名誉的毁损、人格的损害等，是由以非物质为对象的犯罪行为造成的。从量的方面来说，损害是为刑法所评价的达到一定严重社会危害程度的后果，而不是一般意义上的损伤，否则就存在刑法对中止犯的评价比既遂犯还要严苛的可能，违背刑法设置中止犯的初衷。例如，在不考虑行为人主观方面的情况下，如果一个行为造成被害人轻微伤，如果考虑定故意伤害罪，因该损伤尚未达到刑法评价的严重程度，不能以犯罪追究；但如果认定为故意杀人罪中止犯的损害，则根据刑法规定，应当在三年至十年有期徒刑之间量刑。如此认定中止犯的“损害”，中止犯反而成为法律从严惩处的情节，有违立法初衷。
本案中，被告人朱某1在对被害人实施强奸后为掩盖罪行，意图杀人灭口而实施掐脖、勒颈等行为显然已构成故意杀人罪。朱某1在用手掐、用毛巾勒被害人颈部意图杀人过程中，因发现被害人的脸胀得通红，头不停地摇，面部恐怖，感到害怕，不忍心下手遂解开被害人手脚上的绳子而放弃犯罪，对此被害人陈某也陈述，因其向朱某1求饶，朱某1将其松开，让其回家，可见，朱某1在能够继续实施杀人行为的情况下主动放弃了犯罪，符合刑法规定的犯罪中止成立条件，应当构成故意杀人罪的中止犯。朱某1的杀人行为从给被害人造成的危害，从物质性损害角度看造成了被害人颈部勒痕等轻微伤，从非物质性损害角度看对被害人的精神造成了极大恐慌，那么这些是否属于刑法意义上的故意杀人犯罪中止造成的损害呢?我们认为，首先，故意杀人罪的行为人实施故意杀人行为追求的犯罪目的是造成他人的死亡，故意杀人罪作为一种重刑处罚的犯罪，刑法评价其社会危害性主要是从给被害人造成的物质性损害而言的，即对于被害人的身体造成的伤害，而并非从精神损害上进行评价，因而故意杀人罪犯罪中止所造成损害应指的是对被害人的身体伤害，对于本案中因朱某1的故意杀人行为给被害人造成的精神上极大恐慌，不能成为认定故意杀人罪犯罪中止所造成损害的根据。其次，虽然朱某1的故意杀人行为客观上给被害人造成颈部勒痕等轻微伤结果，但刑法对于侵犯公民人身权利犯罪追究刑事责任的损害结果要求至少达到轻伤标准，典型的如故意伤害罪，举轻以明重，故意杀人罪作为比故意伤害罪更重的犯罪，亦应对故意杀人犯罪中止的损害进行相应的要求，否则就会出现中止犯反而成为法律从严惩处情节的结果，有违罪刑均衡，也不符合刑法设置中止犯的初衷。因此，对于本案中的轻微伤结果，不能认定为故意杀人罪犯罪中止所造成损害。
综上，由于本案被告人朱某1的故意杀人行为仅给被害人造成轻微伤，其危害尚未达到刑法惩处的严重程度，故不能认定其犯罪中止造成了损害，依照法律规定，对于朱某1的故意杀人行为应当免除处罚，据此，二审法院对朱某1所犯故意杀人罪免予刑事处罚是正确的。
刑事辩护
