《刑事审判参考》（2009年第6辑，总第71辑）
[第593号]彭某1贩卖、运输毒品案-因运输毒品被抓获后又如实供述司法机关未掌握的贩卖毒品罪行不构成自首
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二、主要问题
被告人因运输毒品被抓获又如实供述贩卖毒品的事实，能否构成自首?
三、裁判理由
本案中，对于被告人彭某1因运输毒品被抓获又如实供述贩卖毒品的事实，能否构成自首的问题，在审理过程中曾有不同意见：一种意见认为，被告人因运输毒品被抓获，又主动供述了贩卖不同宗毒品， 应认定为自首。理由在于：第一，是否属同种罪行，不能以对数个犯罪行为是否实行数罪并罚来确定，应以罪名为准，运输和贩卖不同宗毒品是两起相互独立的犯罪，犯罪构成不同，罪名不同，因此属于不同种罪行；第二，自首制度的本意是鼓励犯罪人认罪、悔罪，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，以利于侦破案件，追诉犯罪，节约司法成本，即使对选择性罪名不实行数罪并罚，仍可以以自首论。另一种意见认为，无论被告人如实供述的贩卖毒品与公安机关掌握的运输的毒品是否为同一宗，均不构成自首。刑法第三百四十七条规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪是同种罪行；根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》有关规定，对供述不同种罪行的，以自首论，对供述同种罪行的不能以自首论。彭某1运输、贩卖毒品的行为属于同种罪行，故不构成自首。
法院最终采纳了第二种意见，具体理由如下：
(一)根据我国刑法的规定，行为人分别实施走私、贩卖、运输不同宗毒品的行为，属于同种罪行。
首先，犯罪的分类是由刑法规定的。我国刑法分则将犯罪分为十大类(十章)，每个大类中又分成了若干小类。对某些犯罪在同一法律条款中也进行了分类，在每一类别中的各种犯罪均属该类的同类犯罪。但对某一条款中的数个罪行是否属于同种罪行，则应以刑法规定是否按一罪判处为标准，按一罪判处的就是同种罪行，按数罪判处的就是不同种罪行。我国刑法第三百四十七条将走私、贩卖、运输、制造毒品罪规定在同一法条中，并规定对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品的数量累计计算。最高人民法院 2008 年 12 月印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》进一步明确规定，“对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚”。根据以上规定，走私、贩卖、运输、制造毒品罪是选择性罪名，对行为人实施贩卖、运输毒品两种以上行为的，不论是否同一宗毒品，只定一个罪名， 在量刑上只适用一个法定刑，不实行数罪并罚。刑法这一规定明确将这四个行为视为同种罪行，同时也表明这些行为的基本性质、社会危害性等是基本相同的。故对同一被告人，即使对不同宗的毒品分别实施了走私、贩卖或运输行为，也不再分别定罪量刑，而是将走私、贩卖、运输毒品的行为合并成一个选择性罪名，适用一个法定刑。
其次，选择性罪名中包含的数个不同罪名属于刑法规定的同种罪行。我国刑法分则在许多同一个条款中都规定了数个犯罪构成及相对应的数个罪名，有的属于并列罪名，有的属于选择性罪名，二者的功能是不同的，不能混淆。如对于并列罪名(如第一百一十四条)，行为人实施该条款中的两个以上犯罪行为，就构成数罪， 应实行数罪并罚，而不能合并为一罪。而对于选择性罪名则不然，数个罪名既可分解单独定罪，也可以合并组合为一罪(复合性罪名)，事实上是两个以上的罪行，根据刑法规定按一罪判处，而不定数罪。如行为人实施其中一个行为的，就定其中一个罪名，该行为符合一个单一的犯罪构成；实施两种以上行为的，根据刑法规定只定一个复合性罪名，行为符合一个复合性犯罪构成。这种情况实质上是数个犯罪构成合并为一个复合性犯罪构成而成为一罪，该罪名中的各罪行系同种罪行。
选择性罪名与单独罪名、并列罪名不同，它既可以分解成几个小罪名，又可以由不同的罪名组合成一个复合性罪名。而刑法之所以赋予选择性罪名如此灵活的处理方式，是因为选择性罪名所规定的数个犯罪行为是有内在联系、互为条件的，实践中经常交错实施，且对社会的危害程度是相同的。实践中，行为人对于同一宗毒品既可能连续实施以上全部行为，也可能有选择性地参与实施其中一种行为，还可能有选择性地参与不同宗毒品犯罪的某一阶段或全部的行为。为使这些在行为、方式上具有选择性的犯罪受到相应的处罚，故刑法也简便、概括地规定了选择性罪名，同时也规定不论实施了几种犯罪行为，对行为人在法律上都按一罪处理，不存在数罪并罚的情况。这也符合刑法规定同一罪名中的数个罪行属于同种罪行的立法本意。
综上，选择性罪名的犯罪构成是一种法定的特别犯罪构成。不能简单地以触犯了不同的具体罪名，来确定是否属于同种罪行还是不同种罪行。根据我国刑法及司法解释的上述规定，本案中被告人彭某1如实供述司法机关尚未掌握的贩卖不同宗毒品的罪行，与司法机关已经掌握的运输毒品的罪行属于同种罪行，故不能以自首论。
(二)对如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行以自首论，会导致量刑上的不均衡。
运输毒品的行为人被抓获后供述司法机关尚未掌握的其他毒品犯罪，可能出现以下三种情况：(1)甲运输毒品被抓获，又供述了另一宗运输毒品的事实；(2)甲运输毒品被抓获，又供述了另一宗贩卖毒品的事实；(3)甲运输毒品被抓获，又供述了这宗毒品系其在甲地购买后准备运到乙地贩卖的事实，而后又供述了其他运输、贩卖毒品的事实。按照第一种意见，只有第(2)种情况对贩卖毒品应以自首论。但实际上这三种情况中被告人认罪、悔罪的态度是相当的，在三者并无本质区别的情况下，对于是否构成自首这一法定从轻、减轻隋节作出不同判断，不仅逻辑上说不通，还会导致对这三种情况量刑的不均衡，有失刑事处罚的统一性。
(三)对于被告人如实供述司法机关尚未掌握的选择性罪名中的某一罪行不以自首论，并不意味着不可以对被告人从宽处罚，从而违背鼓励被告人认罪悔罪的立法精神。虽然此种情况与自首有所区别， 但在刑事法律和司法实践中仍应给予鼓励，依法适当从宽处罚。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条就明确规定，“如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚”。本案中被告人彭某1具有这一酌情从轻处罚的情节，本可酌情从轻处罚，但被告人彭某1运输甲基苯丙胺 6000 克、咖啡因 37 000 克，贩卖氯胺酮 2800 克，毒品犯罪数额特别巨大，社会危害极大，属于罪
行极其严重。因此其如实供述贩卖氯胺酮 2800 克的情节不足以对其从轻处罚。
综上，最高人民法院依法作出核准被告人彭某1死刑的裁定是适当的。
刑事辩护
