《刑事审判参考》（2009年第6辑，总第71辑）
[第591号]王某1、方某2诈骗案-将他人手机号码非法过户后转让获取钱财行为如何定性
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二、主要问题
行为人使用伪造原机主的身份证等手段，将原机主手机号码过户至自己名下，尔后以本人名义将号码卖与他人获取钱财的行为应该如何定性?
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人王某1、方某2的行为应如何定性有两种意见：
第一种意见认为，本案应定盗窃罪。主要理由在于，目前移动电话虽然已经没有入网费，但实际上好的号码因为有一定的市场需求， 可以作为一种特殊的商品在特定的场合交易，机主能够据此获取经济利益。因此移动电话号码实际具有一定的价值，可以认为是一种虚拟的有价物，能够作为盗窃罪的犯罪对象。本案被告人王某1、方某2以非法占有为目的，在原机主未知情的情况下，采取伪造身份证的方式将原机主号码过户到自己名下，使该手机号码脱离原机主的控制，其行为构成了盗窃罪。至于盗窃数额的认定，根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》规定，盗接他人通信线路、复制他人电信号码，销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的，盗窃数额以销赃数额计算。由于手机号码的具体价值无法确认， 本案的盗窃数额可以销赃数额即非法转让获取的钱财数额来认定。将手机号码卖给他人获取钱财，是盗窃后的销赃行为，并非诈骗行为， 不应重复评价，应以盗窃罪一罪论处。
第二种意见认为，本案应定诈骗罪。主要理由在于，目前移动电话已没有入网费，因此手机号码本身不具有价值，不能成为盗窃罪的对象。虽然被告人王某1、方某2利用伪造的身份证将他人手机号码过户至自己名下，但是上述号码实际并未脱离原机主的控制，原机主发现后可以随时到移动营业厅将号码取回，且没有任何障碍，因此王某1、方某2对他人手机号码并没有实际取得占有，其行为不构成盗窃罪。王某1、方某2将不属于自己所有的手机号码以自己的名义卖给他人获取钱财的行为构成了诈骗罪。
我们认为，对二被告人的行为应以诈骗罪定罪处罚，理由如下： 1．单纯的手机号码没有价值，因而没有财物属性。盗窃罪属于侵财犯罪，其犯罪对象是财物，财物是有价值的，是能够使实施盗窃的行为人获得利益而使原所有人受到财产损失的有体物或无体物。虽然我国刑法第二百六十五条规定“以牟利为目的， 盗接他人通信线路、复制他人电信码号或者明知是盗接、复制的电信设备、设施而使用的，依照盗窃罪的规定定罪处罚”，但该条规定主要适用于两种情况：
一是使被害人产生初装费、入网费损失的。根据《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》) 第五条的规定，盗接他人通信线路、复制他人电信码号的行为按照当地邮电部门规定的电话初装费、移动电话入网费计算盗窃数额，只有在销赃数额高于电话初装费、移动电话入网费的，才按销赃数额计算。由此可见，“盗接他人通信线路、复制他人电信码号”的行为以盗窃罪定罪处罚是因为行为人的行为导致逃避缴纳邮电部门的电话初装费、移动电话入网费，从而使自己获利并给邮电部门造成损失。这种情况定盗窃罪是以电话初装费、移动电话入网费的存在为前提，且行为人盗窃侵害的对象不是电信码号本身，而是电信码号所承载的入网费用。但本案中，在移动电话已经取消入网费的前提下，手机号码本身只是一种通讯代码，不具有价值，不具备财物的属性。行为人取得手机号码后，不会由于逃避应当缴纳的入网费从而带来收益，原所有人失去号码后再次办理新号时，也不会因缴纳入网费而产生财产上的损失，所以单纯非法过户他人手机号码不构成盗窃罪。
二是被害人产生话费损失的。《解释》第五条还规定，“明知是盗接他人通信线路、复制他人电信码号的电信设备、设施而使用的， 盗窃数额按合法用户为其支付的电话费计算”。这种情形之所以以盗窃罪定罪，是因为行为人盗接他人通信线路、使用复制的电信码号后产生的电话费由合法用户支付，从而导致行为人不交话费而获利，使他人受到话费损失，因此这里盗窃罪侵害的对象是他人的电信资费而不是号码本身。因为单纯复制号码本身并不能造成他人财产损失，也不能使自己获利，只有通过使用这些号码，才能造成他人电信资费的损失从而获利，电信码号只是作为电信资费的载体存在的。本案中，二被告人非法将他人手机号码过户出售后，由于原号码所有者不能继续正常使用该号码，故及时到移动公司查询导致案发，本案从二被告人手中购买有关手机号码的人尚未使用该手机号码，因此并未给原号码所有者造成话费损失，所以也不符合此种以盗窃罪定罪处罚的情形。
2.手机号码非法过户后进行转让才是实现获利的关键。
盗窃罪只要将财物秘密窃取后就实现了财产利益，所窃取的财物可以自己使用，也可以给他人使用，并且这种使用完全具备经济学意义上的使用价值的特征。这体现在，行为人不必付出经济成本就可以使用所窃取的财物，而这一经济成本原来是应该付出的；或者行为人窃取财物后予以销赃，从而得到了经济利益。但就本案而言，被告人非法过户手机号码后没有自己使用，而是通过转让才获得了经济利益，也即本案二被告人实现获利的关键在于将非法过户的他人手机号码出售的行为。本案被告人非法转让他人手机号码获得利益的第一阶段是将他人名下的手机号码非法过户到自己名下，第二阶段是以本人名义将非法过户的手机号码转让给他人获利。上述两个阶段的行为是一个完整不可分割的整体，行为人将号码过户的目的在于转让获利， 转让才是整个行为的关键，故不能将号码过户行为与转让行为割裂开来单独在刑法上进行评价。因此，本案中的非法过户行为与转让行为之间的关系和盗窃犯罪中的窃取行为与销赃行为之间的关系具有实质性的不同。区分侵财犯罪的本质在于侵财的手段，以秘密窃取的手段实现侵财的是盗窃，以欺骗手段实现侵财的是诈骗。由于手机号码自身没有价值，因此一般非法过户的行为不构成盗窃罪；从被害人确定的角度看，原手机号码所有者没有因此受到财产损害，真正受到财产损害的是出钱购买这些手机号码的人，而其财产受到侵害的关键在于被告人隐瞒了这些手机号码属于非法过户的事实，故本案属于以骗侵财，不符合盗窃罪的构成要件。
3.非法过户手机号码并转让获利的行为符合诈骗罪的犯罪构成。诈骗罪的犯罪构成有四个要素：行为人的欺诈行为——被害人产生错误认识——被害人基于错误认识而交付(或处分)财产——被害人遭受财产损害。本案被告人的行为完全符合上述要素，被告人先利用伪造的身份证将他人手机号码过户到自己名下，然后隐瞒自己非该号码真正机主的真相，使被害人误以为该号码是被告人所有，产生错误认识，接着被害人基于这一错误认识购买该手机号码，使被告人获得财产利益，最后被害人发现手机号码因被真正机主取回而不能用， 因此蒙受经济损失，整个过程符合诈骗罪的构成特征。
综上，本案二被告人通过伪造原机主身份证等手段将原机主 手机号码过户到自己名下，然后以本人名义将该号码卖与他人获取钱财，符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪追究刑事责任。
刑事辩护
