《刑事审判参考》（2009年第6辑，总第71辑）
[第589号]冯某1等嫖宿幼女案-对嫖宿幼女罪如何进行宙查认定
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二、主要问题
司法实践中，如何审查认定嫖宿幼女罪?
三、裁判理由
本案是一起性质十分恶劣的刑事案件，曾受到社会舆论的广泛关注。案发后，对冯某1等 7 名与幼女发生性关系被告人的行为应如何定性，存在不小争议。在现行刑法中，涉及行为人与幼女发生性关系的行为如何处理的条文有两个，一个是刑法第二百三十六条第二款， 即“奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚”；另一个是刑法第三百六十条第二款，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”。在 1997 年刑法修订以前，刑法中没有规定嫖宿幼女罪。1991 年 9 月 4 日第七届全国人民代表大会常务委员会第 21 次会议通过的《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第五条第二款规定：“嫖宿不满十四岁的幼女的，依照刑法关于强奸罪的规定处罚。”但是，嫖宿幼女的行为，无论在行为人的主观方面、客观方面，还是社会危害方面，与奸淫幼女型的强奸罪都有较为显著的区别。立法者正是考虑到这一情况，在修订刑法时增设了嫖宿幼女罪。当前，在刑法同时规定了奸淫幼女型强奸罪和嫖宿幼女罪两个罪名的情况下，司法实践中对行为人与幼女发生性关系的行为，应遵循罪刑法定原则和主客观相统一的定罪原则，作出准确认定。
(一)嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的区分
嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的行为对象都是不满 14 周岁的幼女，二者的区别主要体现在以下几个方面：
第一，两罪侵犯的客体不同。奸淫幼女型强奸罪侵害的是幼女的身心健康，嫖宿幼女罪虽然也会对幼女的身心健康造成损害，但主要侵害的是社会风化和道德风尚。因此，二者在刑法分则体系中的位置也不同：强奸罪规定于“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章中， 嫖宿幼女罪则规定于“妨害社会管理秩序罪”一章中。
第二，两罪的客观行为不完全相同。虽然二者客观上都表现为与幼女发生性关系，但在嫖宿幼女罪中，行为人还必须有支付嫖资的行为，可以说，嫖宿幼女罪不同于强奸罪的本质特征就在于“性钱交易”，故嫖宿幼女罪的性行为发生在卖淫嫖娼活动中，而奸淫幼女行为通常不发生在卖淫嫖娼活动中。实践中，由于幼女的阅历、所处环境以及幼女的身心尚未成熟等原因，一般情况下，幼女主动、自愿卖淫的情形很少。幼女多是被欺骗、引诱、强迫卖淫的，出卖肉体从根本上说是违背其意志的。但是，欺骗、引诱、强迫幼女卖淫的是老鸨、中间人等其他人，并非实施嫖宿的行为人。嫖宿者即使明知幼女卖淫违背其自身意愿，但只要在嫖宿当时没有使用暴力、胁迫等手段迫使幼女发生性关系，幼女也知道发生性关系后会获利，那么，幼女实际上也是接受或者同意了行为人的嫖宿， 故在这种情形下，应当对行为人以嫖宿幼女罪论处，而不应认定为强奸罪。当然，如果幼女不同意被嫖宿，行为人明知这一点却仍采用暴力、胁迫等手段强行与之发生性关系，即使给付了嫖资，也应以强奸罪论处。
第三，两罪的行为人与幼女发生性关系的主观动机、目的不同。嫖宿幼女的行为人主观上有明确的嫖宿动机、目的，是通过支付费用的方式，来达到与幼女发生性关系的目的，其对于自己实施的这种“性钱交易”行为事先就是明确知道的。而奸淫幼女的行为人主观上则不存在“性钱交易”的动机，其目的是采取暴力、胁迫手段强行与幼女发生性关系。
需要指出的是，嫖宿幼女罪和奸淫幼女型强奸罪，都要求行为人主观上明知行为对象是不满 14 周岁的幼女。这种明知包括两种情形：
一是行为人确切地知道对方的真实年龄不满 14 周岁；二是虽不知道对方的真实年龄，但根据对方的发育情况、外貌特征等，知道对方可能不满 14 周岁。也就是说，对幼女的明知不要求绝对确定，也可以是或然性地知道，这是出于对幼女特殊保护的需要。在有的案件中， 认定被告人的主观明知有一定难度，因为常有被告人不如实供述是否确切知道幼女的年龄。在这种情况下，要结合被告人口供的真实性、幼女身心的发育程度、案件发生的情境、幼女的陈述、相关证人证言等进行综合分析，以判定行为人是否明知对方系不满 14 周岁的幼女。
(二)冯某1等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪
根据上述对嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪主客观要件的分析， 从本案证据考察，冯某1等七名被告人的行为构成嫖宿幼女罪。具体理由如下：
第一，该七名被告人实施的是“性钱交易”行为。冯某1等七名被告人在被告人袁某2的邀约下，到袁的住处与张某等幼女发生性关系，并按约定支付了嫖资，幼女每次与嫖客发生性关系后也都得到了一些报酬，此事实有相关证据证实。冯某1等七人均供述，他们受袁某2邀约后，到袁的住处与小姑娘发生性关系，并按袁的要求支付了对价；袁某2供述了其联系冯某1等嫖客到其住处嫖宿幼女张某等人；相关幼女也证实自己在袁某2住处与冯某1等人发生性关系后收取了一定报酬。故现有证据足以认定冯某1等七人嫖宿张某等人的事实。被告人和幼女的这种关系符合嫖宿幼女罪“性钱交易”的本质特征。
第二，冯某1等嫖客主观上具有嫖宿的动机、目的。虽然张某等幼女均陈述自己是因受到袁某2及受其指使的刘某某、袁仕维的威胁、恐吓而与嫖客发生了性关系，都属于被迫卖淫。但威逼、胁迫这些幼女卖淫的人不是冯某1等被告人，而是袁某2等人。现有证据也不能证明冯某1等人在与幼女发生性关系时使用了暴力、胁迫等强制性手段。同时，从被告人供述看，冯某1等人是为了嫖宿才到袁某2住处，他们想要实施和实际实施的行为是用金钱换取性欲的满足，而这些幼女在当时也接受了嫖宿，并收取了相应的报酬，故冯某1等七名被告人的目的是嫖宿，而不是强迫奸淫。
第三，冯某1等七名被告人明知嫖宿对象是不满 14 周岁的幼女。陈村、黄永亮、陈孟然、冯勇等人上诉时均提出，不明知对方是不满14 周岁的幼女。但这种辩解明显不能成立。首先，据袁某2供述， 其邀约冯某1等人到其住处嫖宿时，明确告知冯某1等人嫖宿对象是“学生妹”、“小姑娘”。这证明冯某1等七名被告人事先就明确知道袁某2为自己联系的是女学生、小姑娘，而女学生完全可能不满14 周岁。其次，冯某1等七人对嫖宿对象特征的描述证明，他们根据对方的外貌、身形、发育程度等特征，已经判断出对方极可能是不满 14 周岁的幼女。如冯某1供述，从那个妹儿说话的声音来辨别， 声音尖细，没有发育；陈村供述，这个小姑娘还没有发育；母明忠供述，这个姑娘身体瘦小，没有发育；李守明供述，那个姑娘个子矮小，完全还没有发育，五官看上去都很嫩，没有女性的生理特征；黄永亮供述，那个姑娘从长相看是个小姑娘，发育不全；陈孟然供述，张某是个小姑娘，没有发育；冯勇供述，那小姑娘看起来发育还没有完全。据此可以认定，冯某1等七名被告人知道嫖宿对象是或者可能是不满 14 周岁的幼女，符合嫖宿幼女罪的主观要件。
需要说明的是，对冯某1等七名被告人行为的定性曾引起争议的缘由之一是，有人认为定强奸罪可以判处无期徒刑至死刑，而定嫖宿幼女罪量刑太轻，最多只能判处有期徒刑十五年，会轻纵被告人。但这种认识存在误区，因为不是所有犯强奸罪的情形都可以判处无期徒刑至死刑。刑法规定，犯强奸罪，只有具备五种加重情节(即强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣，强奸妇女、奸淫幼女多人，在公共场所当众强奸妇女，二人以上轮奸，致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果)的，才能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑；对没有这些加重处罚情节的强奸罪，只能判处三年以上十年以下有期徒刑； 奸淫不满 14 周岁幼女的，以强奸论，从重处罚。而犯嫖宿幼女罪的， 处五年以上有期徒刑。也就是说，普通情节的强奸罪的法定刑实际上低于嫖宿幼女罪。本案冯某1等七名被告人不具备强奸罪的加重情节，如果定强奸罪，依法只能在三年至十年的幅度内从重处罚，最高刑期不超过十年；而认定为嫖宿幼女罪，则最高可以判处有期徒刑十五年。从冯某1、陈村实际上分别被判处十四年、十二年有期徒刑看， 对这七名被告人以嫖宿幼女罪定罪处罚，客观上体现了对犯罪分子的严惩，并没有导致对被告人的放纵。
刑事辩护
