《刑事审判参考》（2009年第5辑，总第70辑）
[第583号]杨某1侵占案-如何理解和认定侵占罪中的“代为保管他人财物”
节选裁判说理部分，仅为个人学习、研究，如有侵权，立即删除：
二、主要问题
1. 如何理解和认定侵占罪中“代为保管他人财物”?
2. 对本案被告人杨某1的盗窃行为是否应定罪处罚?
三、裁判理由
(一)被告人杨某1不具有“代为保管他人财物”的主体身份，也不具有“拒不返还”情节，其行为不构成侵占罪。
刑法第二百七十条第一款规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，是侵占罪。据此，代为保管他人财物和拒不退还，是构成侵占罪的两个重要条件。具体而言，首先，构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管事实。如不具有这种主体身份特征，则缺乏构成侵占罪的基本条件。典型意义上的代为保管关系产生于保管合同之中，此外，加工承揽合同、委托合同、租赁合同、使用借贷合同、担保合同等众多的合同关系均可能存在代为保管关系。本案中的代为保管关系产生于加工承揽合同，即承揽人按照定作人的要求完成工作、交付成果，定作人给付报酬的合同。承揽合同有两种情形，一种是加工的原材料由承揽人自己选用；另一种是由定作人提供。在第一种情形下，定作人不负责提供原材料，承揽人先行支付购买材料费用，对自己选用的材料享有所有权，对于利用该材料加工完成的工作成果，若承揽人不将其交付给定作人，不成立侵占罪，只构成民事上的违约。在第二种情形下即定作人提供原材料的情形下，原材料被交付给承揽人之后并未发生所有权转移，承揽人只是暂时地享有占有、支配、按照合同目的使用原材料的权利。在履行合同时，承揽人负有返还原材料加工完毕的工作成果的义务， 此时原材料就处于代为保管的状态，拒不返还便属于侵占。
本案自诉人赵某2与被告人杨某1的父亲杨作新之间存在加工承揽合同，究其合同约定内容属于上述第二种承揽模式。虽然杨作新的袜子加工厂系家庭经营模式，杨某1系家庭成员之一，但由于杨作新的袜子加工厂的实际经营者是杨作新夫妇，杨某1并未参与到经营活动中，对家庭经营活动中所涉及的财物没有控制管理的权利，故事实上并不占有这些财物。而侵占罪中的代为保管关系要求被告人对他人财物存在事实上的占有关系。故对于自诉人赵某2委托加工的袜子，只有从事经营并实际占有这些袜子的杨作新夫妇才有可能构成侵占罪的主体，杨某1不具有构成侵占罪的主体资格，其行为不符合侵占罪中代为保管他人财物的主体特征。
其次，被告人杨某1不具有“拒不退还”的情节。认定行为人“拒不退还”，要求行为人主观上不想退还，客观上以实际行动表明不退还的意思。如果行为人以出卖、赠与、使用等形式实际处分代为保管的他人财物后，表示愿意赔偿财物所有人的经济损失的，一般不能认定为“拒不返还”。因为多数情况下，财物的价值可以通过货币来体现，在原物不能退还时，行为人愿意用货币或者种类物来赔偿的，表明其不具有非法占有的意思，不应认定为侵占罪。本案中，公安机关在自诉人报案后，即根据被告人杨某1的交代，从该批袜子的收购处将袜子追回并已退还给自诉人，没有发生自诉人要求杨某1或者其父杨作新返还袜子而他们拒不返还的情况。相反，案件发生后，被告人及其家属从一开始就表示愿意进行等价赔偿，但遭到自诉人拒绝。由于袜子是种类物，自诉人委托杨作新加工袜子的目的也是为了出售谋利，被告人以货币形式完全可以赔偿自诉人的经济损失，故自诉人虽拒绝接受赔偿，但不能由此否定被告人具有赔偿意愿和赔偿能力。据此，被告人杨某1的行为也不符合侵占罪所要求的“拒不退还”的要件，其行为不构成侵占罪。
(二)对杨某1不以盗窃罪追究刑事责任，符合有关司法解释规定的精神
被告人杨某1的行为虽不构成侵占罪，但杨某1在其父母不知情的情况下，采取秘密窃取的手段，将自诉人委托其父母加工而由其父母实际占有的袜子盗卖出去，形式上完全符合盗窃罪的构成特征。那么， 对杨某1的行为是否应以盗窃罪追究刑事责任?我们认为，根据本案的具体情况，对杨某1的盗窃行为可以不追究刑事责任。主要理由是，被盗袜子虽然是自诉人赵某2的财产，但因系其委托杨某1的父亲杨作新进行加工而实际上由杨作新保管占有，杨作新对袜子的毁损灭失负有赔偿责任，故本案实际上属于发生在家庭内部的盗窃案件。对于此类盗窃案件的处理，司法实践中一直采取慎重态度。最高人民法院、最高人民检察院 1984 年联合印发的《关于当前办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解答》规定，处理具体案件时，要把偷窃自己家里或者近亲属的，同在社会上作案的加以区别。最高人民法院、最高人民检察院 1992 年制定的《关于办理盗窃案件中具体应用法律的若干问题的解释》进一步明确规定：“盗窃自己家里的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，在处理时也应同在社会上作案有所区别。”1997 年刑法修订后，最高人民法院制定的《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》延续了这一政策精神，规定： “偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”
之所以要慎重处理发生在家庭内部或者近亲属间的盗窃案件， 主要根据在于：第一，这种盗窃行为侵害的是家庭共有财产或者近亲属的财产，亲属关系的存在一定程度上淡化了所有者对财产权的强烈保护需求和由此产生的利害冲突，故与发生在社会上的其他盗窃行为的社会危害性差别较大，一般不属于严重危害社会治安的犯罪，处理时进行区别对待符合宽严相济的政策精神。第二，从我国传统亲情观念出发，民众一般不认为盗窃家庭或者亲属的财物构成犯罪，案件发生后一般也会对盗窃者给予谅解，不希望追究其法律责任，更不希望追究其刑事责任。因此，如果不考虑此类盗窃的特殊性而与发生在社会上的一般盗窃在处罚上相区别，社会效果不好。第三，对此类案件一般不作为犯罪处理，客观上给盗窃者以改过自新的机会，一般不会有再犯的危险，也有利于维护家庭稳定和亲属之间的团结和睦。基于这些理由，我们认为，虽然本案被告人杨某1盗窃的袜子的价值达 8 万余元，数额巨大，但鉴于其盗卖袜子造成的损失最终由其父母承担赔偿责任，且其父母也愿意积极赔偿自诉人的经济损失，其盗窃行为的社会危害性大大降低，从贯彻上述司法解释规定的精神和宽严相济刑事政策角度出发，不以盗窃罪追究其刑事责任有利于实现案件处理的良好社会效果。
综上，一、二审法院依据法律规定，准确贯彻相关政策精神，没有对被告人杨某1追究刑事责任是正确的。
刑事辩护
