《刑事审判参考》（2009年第5辑，总第70辑）
[第584号]周某1受贿案-特定关系人在受贿案件中的认定问题
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二、主要问题
1. 如何认定特定关系人受贿?
2. 被告人利用职务便利给特定关系人安排工作，特定关系人获得薪酬利益的是否构成受贿?
3. 被告人因涉嫌受贿被检察机关传唤到案，但检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实的，是否构成自首?
三、裁判理由
(一)被告人周某1向房产销售老板提出购房优惠要求后，老板给予其妻子表弟购房优惠的，不能认定被告人的行为构成受贿。
对于被告人周某1妻子的表弟沈子某购房享受 3 万元优惠的事实，是否能够认定为周某1受贿，审理中有两种意见，公诉机关认为被告人的行为构成受贿罪，被告人和辩护人则认为不构成受贿罪。我们同意后一种意见。具体理由如下：
国家工作人员收受他人财物成立受贿，主要有三种情形：一是本人直接收取并归本人所有；二是本人直接收取后直接交给其指定的第三人；三是本人不直接收取，而是授意他人将有关财物直接交给其指定的第三人。对前两种情形，根据法律规定应认定为国家工作人员收受财物。对于第三种情形，较为复杂，2007 年最高人民法院和最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)第七条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，授意请托人以本意见所列形式，将有关财物给予特定关系人的，以受贿论处。特定关系人与国家工作人员通谋，共同实施前款行为的，对特定关系人以受贿罪的共犯论处。特定关系人以外的其他人与国家工作人员通谋，由国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人财物后双方共同占有的，以受贿罪的共犯论处。”
据此可见，对于上述第三种情形是杏认定受贿，在判断时应当首先区分实际收受财物的人是否属于特定关系人。根据《意见》规定， 特定关系人是指“与国家工作人员有近亲属、情妇(夫)以及其他共同利益关系的人”。近亲属是个法律术语，具有特定含义，根据我国刑事诉讼法第八十二条第(六)项的规定，近亲属是指“夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姐妹”。其他共同利益关系的人，关键在于该人是否与国家工作人员有共同利益关系。对于共同利益关系的理解，应注意把握两点：一是共同利益关系主要是指经济利益关系，纯粹的同学、同事、朋友关系不属于共同利益关系，因为受贿罪的本质是权钱交易， 没有经济利益往来的不符合受贿本质特征；二是共同利益关系不限于共同财产关系，除共同财产关系外，情夫情妇等关系亦属于特定关系。
本案中，被告人周某1妻子的表弟沈子某购买商品房，周某1利用自己的身份和职务便利，向房产销售老板提出购房优惠的要求。老板明知购房人为沈子某，但为了与周某1搞好关系，在周某1提出优惠的要求下被迫答应，主动提出并落实了 3 万元优惠。沈子某因周某1的身份而获利，周某1实际并未获得利益，周某1的行为应属于上述第三种情形。沈子某因为周某1的出面说情而得到了 3 万元的购房优惠，其系周某1妻子的表弟，显然与周某1并非近亲属关系，沈子某购买房屋，并实际付款和居住，在事前事后周某1均未和沈子某商量其要从这优惠的 3 万元中得到什么利益，事实上也确实没有得到任何经济利益。因此，沈子某不属于周某1的特定关系人，也不属于双方通谋后，对收受财物共同占有的情形，根据《意见》的有关规定， 被告人周某1的行为不构成受贿罪。
需要指出的是，2009 年 2 月 28 日全国人大常委会通过的《刑法修正案(七)》第十三条增加了一条新罪——利用影响力受贿罪，根据该条规定，国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物的，应当成立利用影响力受贿罪。据此，如果本案发生在《刑法修正案(七)》实施之后，则被告人周某1妻子的表弟沈子某作为与周某1关系密切的人，通过周某1利用其职务便利条件向房产销售老板索要购房优惠的行为，在一定条件下可以构成利用影响力受贿罪。同时，司法实践中应当注意的是，在《刑法修正案(七)》实施之后，由于增加了新的罪名，在认定国家工作人员与其近亲属及关系密切的人是否构成受贿罪共犯的问题上有所不同。
(二)国家工作人员利用职务便利要求给特定关系人安排工作，但特定关系人实际付出相应劳动的，不属于挂名领取薪酬的情形，不能认定被告人受贿。
被告人周某1通过东迁建筑有限公司总经理董连某，安排其妻子张某仙的妹妹张金某到东迁分公司担任会计，周文某先后两次以工资名义交付给周某1现金人民币共计 3 万元，周某1拿到钱后将钱交给其妻张某仙，张某仙将其中的一部分给予张金某，对此行为能否认定为《意见》第六条规定的所谓特定关系人“挂名”领取薪酬的受贿情形，存有一定争议。
我们认为，根据《意见》第六条规定，国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，要求或者接受请托人以给特定关系人安排工作为名，使特定关系人不实际工作却获取所谓薪酬的，才以受贿论处。反之，如果特定关系人系从事了正常工作并领取相应正常薪酬的， 所领取薪酬为合法劳动所得，不存在非法收受财物问题，不能以受贿处理，当然，虽从事了一定实际工作，如果薪酬明显不成比例的则另当别论。本案中，东迁分公司原有会计做账，但因工作不能令人满意而遭到辞退。被告人周某1通过董连某安排其妻子的妹妹张金某担任会计，虽然张金某没有会计从业资格，但张金某在其有会计证的姐姐张某仙的帮助和指导下，完成了东迁分公司 2006 年度及 2007 年度的会计工作，应当视为实际进行了工作。董连某给原来的会计每年几千元，但是给周某1妻妹的工资分别是 2 万元和 1 万元，工资交给周某1，由周某1转交。虽然领取的薪酬高于该单位相应职位的过去薪酬水平，但在本案中，不能认为是变相受贿。因为当前一些企业，特别是私营企业，薪酬发放标准仍不规范，完全由老板说了算，认定该职位正常应发放多少薪酬才属合理没有统一标准，较难把握，原来的会计薪酬发放标准可以参考，但又不能完全按照原来的发放标准，因为两者在工作能力上有所区别，原来的会计并不能胜任该工作，因而被辞退。综上，在不能认定本案所领取薪酬明显不成比例，而特定关系人从事了实际相应工作的情况下，不能认定该 3 万元系被告人周某1受贿所得。
(三)检察机关掌握的事实未被法院认定为犯罪，被告人主动交代其余犯罪事实的，构成自首。
本案中，检察机关在掌握了被告人周某1向巨赢公司董事长冯荣某索贿 3 万元的事实后传唤被告人，被告人周某1到案后，主动交代了其他受贿犯罪事实。经过法院审理后，认为检察机关掌握的周某1索贿 3 万元的行为依法不能认定为受贿犯罪。对周某1交代了其余的受贿犯罪事实的行为是否能认定为自首，有两种意见：第一种意见认为，被告人是因涉嫌受贿犯罪而被司法机关采取措施，其主动交代受贿犯罪，不能认定为自首；第二种意见认为，检察机关掌握的犯罪事实经查不能成立，即应视为检察机关并未掌握被告人的受贿事实，对被告人应以自首论。我们同意第二种意见。
根据刑法第六十七条规定，自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行。自首包括两种情形，一是犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，如实交代犯罪事实的。二是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。本案中，被告人周某1是被动到案，不属于自动投案，显然不属于第一种情形，其虽因有受贿嫌疑到案，但被掌握的“受贿”事实并未被认定为犯罪，即应当属于司法机关并未掌握被告人罪行的情形，而周某1在此情况下主动交代了司法机关未掌握的其他犯罪事实，符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定的精神，应以自首论。对此，在 2009 年新近公布的两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中已明确肯定：没有自动投案，但具有以下情形之一的， 以自首论：(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
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