《刑事审判参考》（2009年第5辑，总第70辑）
[第581号]龚某1等抢劫、贩卖毒品案-诈骗未得逞后以暴力手段取得财物的如何定性
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二、主要问题
1. 行为人在诈骗过程中，尚未取得财物就被他人发现，为了继续非法占有财物而使用暴力或者以暴力相威胁的，是直接认定为抢劫罪还是认定为转化型抢劫罪?
2. 行为人在劫得财物之后，为了非法占有财物而当场对被害人实施暴力行为并致人伤亡的，是否需要单独认定为故意伤害(或杀人) 罪?
3. 改变一审定罪后，对判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，二审能否撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚?
三、裁判理由
(一)从行为人的主观方面区分转化型抢劫罪与抢劫罪。
对案件的准确定性离不开对犯罪事实的完整把握，一审法院之所以不当认定被告人龚某1、刘某3、王某2构成故意伤害罪，在于仅对整个犯罪过程的一个片段即故意伤害行为进行了认定，而对本案发生在行骗过程中胁迫被害人交付钱款的行为情境未作考虑，最终导致定性不当。二审法院对案件事实进行了全面认定，以抢劫罪进行改判是准确的。然而，对于应当直接认定抢劫罪还是认定为转化型抢劫罪则存在分歧：一种观点认为，被告人为保护所骗得的财物，对被害人使用暴力并致人死亡，应当以转化型抢劫来定性； 另一种观点认为，对于这种在诈骗过程当中，受害人当场发现不愿交付财物，行为人采用威胁手段直接劫取财物的，应当直接认定为抢劫。
我们认为，区分刑法第二百六十三条的抢劫罪与刑法第二百六十九条的转化型抢劫罪，关键是从行为人的主观方面进行区分。抢劫罪中行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的行为具有不法占有他人财物的目的，而转化型抢劫罪中行为人当场实施暴力或者以暴力相威胁的目的，是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证”。所谓窝藏赃物，是指行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺时，已经将他人财物置于自己的实际控制之下，但被人发现，为了排斥他人取回赃物，当场实施暴力或者以暴力相威胁；所谓抗拒抓捕，是指行为人在实施盗窃、诈骗、抢夺过程中或得手后，被人发现，为了不被被害人、公安人员、群众等抓获归案而对抓捕者实施暴力或者以暴力相威胁；所谓毁灭罪证，是指行为人盗窃、诈骗、抢夺过程中，为了不受法律追究、毁灭与犯罪有关的证据时，而当场对他人实施暴力或者以暴力相威胁。据此，如果行为人不是在“窝藏赃物、抗拒抓捕或毁灭罪证”的目的支配下实施暴力或者以暴力相威胁的行为，则不能构成转化型抢劫罪。比如，行为人在盗窃、诈骗、抢夺过程中被发现后，为排除妨碍进而占有财物而实施暴力或者以暴力相威胁的，应直接认定构成刑法第二百六十三条的抢劫罪。本案中，各被告人在实施诈骗过程中，被害人发现被骗不愿交付钱款，各被告人即上前围住并胁迫对方交付钱款， 此时各被告人以暴力相威胁的目的是欲从被害人处获得财物，而不是为了“窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证”，故各被告人不具备转化型抢劫罪的主观要件，其行为符合抢劫罪的主观要件，应以刑法第二百六十三条的抢劫罪来认定。
(二)为保护抢劫得来的财物而当场对被害人实施暴力的，无须单独认定为故意伤害(或故意杀人)罪。
本案中被害人在被迫交出 240 元人民币后又欲夺回被劫财物而对被告人反击，此时被告人为保住犯罪所得赃款而实施的暴力伤害行为应当如何处理?是将其单独认定为故意伤害罪，与之前的抢劫罪数罪并罚，还是将其作为抢劫罪的手段行为，直接吸收到抢劫罪当中去? 关于这一点，需要从抢劫罪的犯罪构成分析。抢劫罪是一种典型的侵犯双重客体的犯罪，既侵犯人身权利又侵犯财产所有权，其中后者是主要客体。由抢劫罪双重犯罪客体的内部逻辑结构所决定，抢劫罪的客观行为也可以从逻辑上分解为双重行为——手段行为与目的行为： 手段行为是侵犯人身的“暴力、胁迫或其他方法”的行为，目的行为是侵犯财产的非法夺财行为，二者呈现手段与目的的制约关系。因此， 行为人在通过暴力、威胁手段劫得财物之后，再次对被害人实施暴力行为的，如果行为人是为了保护所劫得财物，其暴力伤害(或杀人) 行为不是行为人的目的而是手段，根本目的仍在于非法占有财物，那么其当场实施的暴力行为尽管是在劫得财物之后，仍然属于抢劫犯罪的手段行为，无须单独定罪。反之，如果行为人在劫得财物之后，虽在当场实施暴力，但不是出于非法占有财物的目的，而是出于杀人灭口等其他目的的，则不属于抢劫犯罪的手段行为，应当单独认定为故意伤害(杀人)罪。
具体到本案，虽然财物已经从被害人手中转移到被告人手中，但因被害人欲当场夺回被劫财物，犯罪过程并未就此结束，被告人的非法占有目的尚未实现。被告人为了保护其犯罪成果而当场使用暴力， 该暴力行为具有非法占有财物的目的性，仍然属于抢劫犯罪手段行为的一部分，不具有单独评价的意义，无须另行认定为故意伤害罪。
(三)事前通谋、事后帮助他人逃匿的行为应认定为共同犯罪。
我国刑法中所规定的窝藏罪是指明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所、财物，帮助其逃匿的行为。窝藏行为是在被窝藏的人犯罪后实施的，行为人的犯罪故意也是在他人犯罪后产生的，即行为人是在事前与犯罪人没有通谋的情况下实施窝藏行为的，才成立本罪。如果行为人虽然在他人犯罪后实施了帮助其逃匿的行为，但事前知道并参与了共同犯罪的预谋，则行为人与他人具有共同犯罪的故意，应作为共同犯罪来处理，而不能仅对其帮助逃匿的行为认定为窝藏罪。
本案中，被告人赵某4仅在事后驾车载龚某1、刘某3、王某2等人逃离现场，一审法院据此认定赵某4构成窝藏罪，而没有进一步分析其与同案犯之间是否存在共同犯罪的故意，导致定性错误。在案证据表明，赵某4在与其他同案犯事先预谋时即明确，“如果碰到不给钱的，就几个人围住并胁迫对方交付。如对方还不给钱就凶点，打几下也没关系”。这就表明，赵某4与其他同案犯不仅具有抢劫的共同故意，需要以抢劫罪认定，而且还具有伤害他人的概括故意，对抢劫致人死亡的结果亦需承担责任。从犯罪实施过程来看，其他人的行为均没有超出事先预谋的范围，不存在实行过限的问题。因此，赵某4与其他同案犯应当认定为同一罪名即抢劫罪。至于犯罪过程中，赵某4在远处望风并用车载其他同案犯逃离现场，该行为属于整个共同犯罪的一部分， 不应单独认定为窝藏罪。
(四)二审改变一审定性的案件，对判处的刑罚畸轻或者改变罪名后应当适用附加刑的，不得直接加重被告人的刑罚。
在案证据表明，摆摊摸奖骗钱系被告人赵某4的主意，本案其他被告人均听从赵某4的安排，赵某4在共同犯罪中的作用不可谓不大。然而， 一审仅判处其有期徒刑七年，罪刑明显不相适应。此外，在将本案定性改为抢劫罪之后。根据刑法第二百六十三条对抢劫罪的规定，对四被告人还应当并处罚金或者没收财产。那么二审期间法院能否撤销一审判决，直接加重被告人的刑罚、对没有适用附加刑的被告人适用附加刑呢?我国刑事诉讼法第一百九十条明确规定了“上诉不加刑”原则，《最高人民法院关于执行(中华人民共和国刑事诉讼法)若干问题的解释》(以下简称《解释》)第二百五十七、二百五十八条，最高人民法院《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》(以下简称《批复》)均进一步阐明了“上诉不加刑”原则的内容。其中《解释》第二百五十七条第(五)项规定： “对事实清楚、证据充分，但判处的刑罚畸轻，或者应当适用附加刑而没有适用的案件，不得撤销第一审判决，直接加重被告人的刑罚或者适用附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回原审人民法院重新审理。必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审理”；《批复》规定：“„„第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理；必须依法改判的，应当在第二审判决、裁定生效后，按照审判监督程序重新审判”。
上诉不加刑原则使被告人消除了上诉可能被加重处罚的心理负担，有利于行使上诉权和辩护权，并通过二审程序保护其合法权益。而人民法院只有切实贯彻实行上诉不加刑原则，才能使上诉人行使上诉权时毫无顾虑，进而保证案件的审判质量。因此，本案中法院在二审期间对被告人赵某4改变定性的同时不能再加重其主刑，对四被告人亦不能增判罚金刑，二审法院就此作出的改判是正确的。
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