《刑事审判参考》（2014年第1辑，总第96辑）
[第950号]伍某1诈骗案-受他人委托炒股，私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为如何定性
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二、主要问题
受他人委托炒股，私自使用他人证件以委托人名义开立银行新账户，通过证券业务员将原账户股票卖出后将所得款转到新账户并取走的行为，如何定性？
三、裁判理由
本案在审理过程中，对被告人伍某1的行为定性，存在以下几种观点：
第一种观点认为，伍某1的行为构成侵占罪。理由是：被害人岑某全权委托伍某1炒股，伍某1已经实际支配、控制岑某股票账户中的资金，伍某1将其实际支配、控制下的上述股票款非法占为己有，符合侵占罪中“将合法持有转为非法占有”的行为特征。
第二种观点认为，伍某1的行为构成盗窃罪。理由是：为了控制其股票账户中的资金，岑某并未将取现所需的股东卡、身份证、个人存折同时交给伍某1使用，而是独自保管其与股票账户相连的银行账户。伍某1是在岑某不知情的情况下，私自使用岑某的身份证、新开了一个户名为岑某的银行账户，并利用该银行账户将上述股票款项提走，符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。
第三种观点认为，伍某1的行为构成诈骗罪。埋由是：伍某1实施了虚构事实、隐瞒真相的行为；作为受骗者的证券业务人员陷入了认识错误；作为受骗者的证券业务人员基于认识错误处分被害人岑某的上述股票款项，使伍某1获取了该股票款项，使岑某遭受该股票款项的损失。从上述结构分析，伍某1的行为完全符合诈骗罪的行为特征。
我们赞同第三种观点，被告人伍某1的行为构成诈骗罪。具体理由如下：
（一）伍某1的行为不构成侵占罪
根据刑法第二百七十条的规定，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为已有，数额较大，拒不退还的行为。构成侵占罪的前提必须是行为人“代为保管”他人财物，而这里的“代为保管”是指对方已经将其财物的占有权转移给了行为人，所以理论界有观点将侵占罪归类为侵犯财产罪中的“占有不转移罪”，与盗窃罪、诈骗罪等排除被害人占有的“占有转移罪”或者说“夺取罪” 不同。
本案中，虽然岑某已经全权委托伍某操作其股票账户，但其并没有授权伍某1提取其股票账户中的资金。从整个过程看，伍某1提取岑某股票账户中的资金需要在证券营业柜台向证券业务人员出示岑某的股东卡、身份证并提供需要转入的岑某的个人存折（编者注：当年，我国证券业务刚刚起步，“三方”监管后，转账必须通过银行），但岑某并未将其个人存折交给伍某1，而是由其独自保管。正常情况下，伍某1不能从岑某的股票账户中将其股票资金私自提走，这也正是岑某之所以会放心委托伍某1代其炒股的原因。也就是说，岑某只是委托伍某1帮其买卖股票，其股票资金均未脱离其股票账户，股票账户中的资金仍然由岑某占有、支配、控制。质言之，伍某1并没有因为岑某全权委托其帮忙炒股而占有岑某股票账户中的资金，不属于“代为保管他人财物”情形，故其行为不构成侵占罪。
（二）伍某1的作为不构成盗窃罪
盗窃罪最基本的构成特征是秘密窃取他人财物。秘密窃取包括主、客观两方面的内容，即客观上是采取隐密方式取走他人财物，主观上行为人自认为被害人不知晓。只要行为人采取秘密的、自认为不为财物的所有人或者保管人所知晓的方法将财物取走，不管第三者是否知晓，也不问行为人是否以为第三者知晓，均不影响盗窃罪的成立。秘密窃取所针对的对象包括财物所有人和财物管理人。本案中，被害人岑某在证券营业部开立股票账户，该证券营业部对其股票账户中的资金安全负有管理之责，，被告人伍某1在该证券营业部柜台通过证券业务人员的业务行为将岑某股票账户中的资金提走。对于作为岑某股票资金管理人的该证券营业部的业务人员而言，伍某1显然不属于“秘密窃取”岑某的股票款项，故不符合盗窃罪中“秘密窃取他人财物”的行为特征。主张伍某1的行为构成盗窃罪的主要理由是，伍某1是在岑某并不知晓的情况下私自使用其身份证新开了一个户名为岑某的银行账户并利用该银行账户将其股票卖出款提走，即对于岑某而言，伍某1可谓“秘密窃取”了其股票款项。然而，行为人是在财物实际管理人知晓而财物所有人不知晓的情况下取走财物的，对财物实际管理人而言，行为人并菲对其采 用“秘密窃取”的手段获得财物。
（三）伍某1的行为构成诈骗罪
盗窃罪与诈骗罪的区别在于，前者的行为人是采取秘密的手段直接窃。得他人的财物，而后者的行为人是通过欺骗手段使他人财物的所有权人或者保管人“自愿”将该财物交付给行为人。通常的诈骗行为表现为：行为人向被害人实施欺骗行为，被害人陷入认识错误进而处分自己占有的财产，最后导致财产损失。在这种场合，受骗者（财产处分人）与被害人具有同一性。但是，在诈骗罪中，也存在受骗者（财产处分人）与被害人不是同一人（或不具有同一性） 的现象。这种情况在刑法理论上称为“三角诈骗”，也叫“三者间的诈骗”。
本案认定伍某1的行为构成诈骗罪的关键就在其属于“三者间诈骗”，被告人伍某1的“三角诈骗”行为符合诈骗罪的行为特征：
1. 伍某1实施了隐瞒真相的行为。伍某1隐瞒真相的行为表现为，伍某1在没有受委托的情况下，持岑某的银行存折、身份证、股东卡去诬券营业部柜台提取岑某的上述股票款项时，在证券业务人员存在误解的情况下，向证券业务人员隐瞒了岑某未委托其提取该股票款项的真相。
2. 因伍某1隐瞒真相的欺骗行为使证券业务人员陷入了认识错误。伍某1作为岑某的受委托炒股人，同时持有岑某的身份证、股东卡、银行存折，完全符合提取股票款项的条件，从而使证券业务人员误以为是岑某委托伍某1提取其上述股票款项。虽然岑某没有陷入认识错误，但只要具有财产处分权限或者地位的人陷入认识错误进而处分财产即可。
3. 作为受骗者的证券业务人员处分了被害人岑某的财产。证券业务人员基于上述认识错误，为伍某1办理了提取岑某的上述股票款项的业务，从而使岑某的上述股票款项脱离了其股票账户。虽然岑某没有处分财产，但刑法没有将诈骗罪的财产处分人限定为被害人。因为一方面，诈骗中的处分行为，并非仅指民法上作为所有权权能之一的处分，而是意味着将财产转移给行为人或者第三者占有，即由行为人或者第三者事实上支配财产；另一方面，在财产关系日益复杂的情况下，财产的单纯占有者，也可能处分（交付）财产。所以，即使不是财产的所有人，也完全可能因为认识错误等原因而处分财产。
4. 作为受骗者的证券业务人员基于上述认识错误处分了岑某的上述股票款项，使伍某1获取了该股票款项，使岑某遭受了财产损失。证券业务人员将岑某的上述股票款项转入伍某1新开的上述户名为岑某的银行账户后，使得伍某1顺利从该银行账户提走了该股票款项，导致岑某遭受股票款项损失。 综上所述， 作为受委托炒股的被告人伍某1擅自取走委托人岑某股款的行为，完全符合诈骗罪的主客观要件，应当认定构成诈骗罪。佛山市中级人民法院依法改判为诈骗罪是正确的。
刑事辩护
