近日，有一被判处有期徒刑8年而停发养老金的退休人员，其家人在向市检察院寻求帮助时，受到检察官的质疑。社保经办机构停发的依据是原劳动和社会保障部办公厅发布的《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函[2001]44号），而质疑的理由是国家并未出台相关的养老金停发法律规定，原劳保部并不是法律解释主体，且十多年前的复函作为停发依据，明显不符合国情。
随着社会的发展、经济的腾飞、总体上没有什么大的战争，老龄化进程在加快，退休人员增多，所引发的退休人员犯罪问题也凸显出来。那么，退休人员如果犯罪，被判处实刑，停发养老金是否合法，是否应当按照文件规定在刑期内停止发放养老金。退休人员被判刑后养老金发还是停发。为此，经查阅资料，梳理分析，提出自己的初步结论，供大家商榷。
本文退休人员是指参加社会养老保险的人员，达到法定退休年龄并符合基本养老保险的缴费规定，按照相关规定已经享受相应的养老保险待遇的人。
对养老金停发质疑的观点归纳起来主要有：
一是社会养老保险经办机构对判刑老人停发养老金的依据为原劳动和社会保障部办公厅发布的《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函[2001]44号）。该文仅是请示答复事宜函，不能算法律法规，当然也不具有法律强制力。因此，该复函作为内部“鸡毛”规定，国家应从立法角度予以废除。
二是以前的国家、单位养老制度已被国家、单位、个人缴存并轨养老制度取代。这时，再以十多年前的复函作为停发依据，明显不符合国情。因此，停发判刑老人养老金，既不合法、合情，也不合理。
三是由于国家没有出台相关的养老金停发法律规定。对于全国人大常委会颁布的法律，原劳动和社会保障部并不是法律解释主体。因此，原劳动和社会保障部可在法律的框架内出台实施细则，但不能改变原法律规定的权益和义务框架。
而社会养老保险经办机构停发退休人员被判刑后养老金的依据：
主要是原劳动和社会保障部办公厅发布的《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》（劳社厅函[2001]44号）。该文明确：“退休人员被判拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，服刑或劳动教养期满后可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。”。
该文确实是给黑龙江省劳动和社会保障厅《关于已领取养老金人员涉嫌犯罪被通辑或在押未定罪期间养老金发放问题的请示》( 黑劳社呈[2001]5号)的回复。
经查和多方了解，全国社保经办机构完全是按照此文进行处理，十多年来似乎也没有什么问题。但是，如今社会在进步、法制在健全、老百姓的维权意识在提升，法律工作者的法制意识也在不断的进步。如何在法制不断健全的情况下，做到停发有法律规定、被判刑的退休人员正当的权益受保护，应当是我们必须思考的。
首先，从宏观和立法总体思路来看，《中华人民共和国宪法》第四十四条规定：“国家依照法律法规实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。”，社会养老保险是退休制度的具体体现，是保护职工在年老或因病残完全丧失法定的劳动能力而退出劳动岗位后国家给予具体扶助的的制度。
2010年10月28日全国人大通过的《中华人民共和国社会保险法》第二条也明确：“国家建立基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等社会保险制度，保障公民在年老、疾病、工伤、失业、生育等情况下依法从国家和社会获得物质帮助的权利。”，第六十四条第二款也明确：“社会保险基金转款专用，任何组织和个人不得侵占或者挪用。”。从《宪法》和《社会保险法》的立法层面看，已经对退休人员的晚年生活作出了法定的保障。
其次，一般来讲我国刑罚的种类包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。刑罚的执行方式分为监内执行和监外执行，被判处缓刑的罪犯，是在监狱外执行刑罚。关押在监狱内执行刑罚的罪犯，其生活费完全由国家负担；而在监外执行刑罚的罪犯，其生活费国家不承担。
而原劳动和社会保障部发布的《关于退休人员被判刑后有关养老保险待遇问题的复函》明确：“退休人员被判拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，服刑或劳动教养期满后可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。”，也体现了被判处有期徒刑及以上的，其人是被关押在监狱内执行刑罚的罪犯，自己的生活费已经由监狱方具体承担，也就是国家承担了，停发罪犯的养老金也就成为自然。
为了解决退休人员被判刑后暂予监外执行、假释期间生活保障问题又补充规定“退休人员被判刑后暂予监外执行、假释期间，可以按被判刑前的标准继续发给基本养老金，但不参与基本养老金调整。被撤销假释继续服刑的，从撤销之月起停止发放基本养老金，假释期满被宣告原判刑罚执行完毕的，继续按判刑前的标准发给基本养老金并参加下一年度的基本养老金调整。”（劳社厅函（20030315号）。
有关资料也表明，各地在出台地方统一企业职工基本养老保险制度实施办法实施细则中大都也明确：“离、退休人员被判有期徒刑或劳教期间停发养老金，刑满释放并恢复政治权利或劳教期满后，可继续发给养老金。离、退休人员被判有期徒刑缓刑期间，可以继续享受基本养老保险待遇，判刑、缓刑或劳教期间不列入养老金正常调整范围。”。
请注意，各地及部里对养老金的表述是“停发”，意即“暂时中止发放”，而监察部《关于对犯错误的已退休国家公务员追究行政纪律责任若干问题的通知》（监发[2001]3号）规定：“退休的国家公务员在任职期间或者退休后触犯刑律，被依法判处有期徒刑以上刑罚的，自判决生效之日的下月起取消其退休金和其他退休待遇。”，很明显，“停发”和“取消”有着天壤之别。从实际操作层面讲，退休公务员犯罪的惩罚要比企业退休人员犯罪判刑的严厉得多。
而中央综治委、司法部、公安部、劳动和社会保障部、民政部、财政部、税务总局、工商总局等八部委联合发布了（综治委[2004]4号）《关于进一步做好刑满释放、解除劳教人员促进就业和社会保障工作的意见》，其中第11条明确规定：“对被判刑、劳教前已领取基本养老金的刑释解教人员，可按服刑或劳教前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的养老金调整。”从另一侧面说明“退休人员被判拘役、有期徒刑及以上刑罚或被劳动教养的，服刑或劳动教养期间停发基本养老金，服刑或劳动教养期满后可以按服刑或劳动教养前的标准继续发给基本养老金，并参加以后的基本养老金调整。”的理念。
第三，要探讨退休人员被判刑停发养老金，应当首先确认他被判刑后还是不是“公民”。公民，就是具有本国国籍，并依照该国宪法和法律的规定，享受权利和承担义务的人。依照我国宪法和法律规定，享受公民权利和承担公民义务的一切人，这里，没有年龄、性别、民族、种族、职业、宗教、信仰、财产状况、居住期限、文化程度等等的区别，无论是社会政治地位、社会出身成份、政治历史有什么不同，无论是否犯罪或是否属于敌我矛盾，都是公民。
而“罪犯”，狭义地是指因触犯刑律，依法受到刑事处罚，在限制人身自由的前提下，被司法机关强制改造的人，即公民中犯法的人为罪犯。这种人，有的依法被剥夺了政治权利，有的则没有被剥夺政治权利。但是，他们仍然具有中华人民共和国的国籍，仍然享有除法律规定被剥夺了的政治权利之外的其他权利，仍然承担除法律明确规定不许承担的义务之外的其他义务。
在如何对待罪犯的权利问题上，《监狱法》第七条第一款也规定，罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法财产和辩护、申诉、控告、检举以及其他未被依法剥夺或者限制的权利不受侵犯。所以，犯人也是公民。“公民在法律面前人人平等”的原则，对于犯人也完全适用。也就是说依照法律规定，保护他们所应享有的权利，要求他们（也可以说是强制他们）承担应尽的义务。
具体来讲，对于退休人员而言，其办理退休手续收已经完全履行了规定的缴费义务，其养老金就属于个人的财产，应当受到宪法保护，非经法定程序，任何组织和个人都无权剥夺。对罪犯的养老金而言，属于退休人员的个人财产范畴。社会养老保险基金仅仅是社保经办机构代为保管的、全体缴费人员的共有财产，社保经办机构仅仅是代为发放，发放是法定的，而停止发放则也应当由法定。
第四，社保经办机构不具备刑事处罚的主题资格和实际上是收缴退休人员养老金的权力。一个人因犯罪已经受到刑事处罚的同时，由社保经办机构再进行处罚，法律依据不充分。社保经办机构依据社会保险法的规定，可以向用人单位和个人强制征收社会保险金，这是其权力之一，但法律未赋予社保经办机构对已经退休的人员养老金停发处分的权力。如果要停发退休人员的养老金，也应当由法院的判决书来决定，社保经办依据法院的判决可以停发其养老金。
综上，过去停止对退休被判刑人员的养老金，有其历史原因和实际状况，也符合退休金不得重复享受的基本原则。但是，对停发养老金为适应和符合新的社会发展需求，在立法层面应当作出明确解释，或是明确应当停发，或是继续发放，或是发放一定的生活费。总之，是停还是发，应当出台法律层级更高的规定，这么才能适应不断前进和发展的法制社会。
刑事辩护
