作者: 单玉成
性别: 男
毕业院校: 安徽大学
执业证号: 13401199910426109
执业证类别: 专职律师
联系电话: 15505519999
执业状态: 正常
律师事务所: 安徽润天律师事务所
背景介绍：
年轻的时候,我学习的是四要件犯罪构成理论。后来，陈兴良老师、张明楷老师介绍的三阶层犯罪构成理论，给了我很多启迪。在诉讼实务中，我也经常尝试交叉采用犯罪构成三阶层、四要件理论分析案件。2015年，网上发布了陈兴良老师在北航法学院的一篇讲座文字稿，内容是犯罪构成三阶层、四要件的对比。陈老师在讲座中全面否定了四要件的价值，并通过一些案件进行了分析。恰恰是陈老师的这篇讲座稿，让我忽然感觉犯罪构成四要件有其独立的存在价值和意义，陈老师的观点不能让我信服。2017年，陈老师发表了一篇观点相同、但内容进一步调整的论文，再次提出四要件理论的诸多不足。我拜读后，愈发感觉到陈老师的观点有失偏颇。从实务层面来看，陈老师对四要件运用中的解读并不客观，认真分析四要件在实际运用中较之三要件更有优势的方面。因此，一直希望和同仁们交流这一话题，以求证果。但因观点一直不成熟，有丑媳妇不敢见公婆的心态，久拖至今。转瞬已经年底，我自己周末在家又想到了这个问题，鼓起勇气决定今天和大家交流这一问题，与大家共同讨论，如有谬误，还请大家一定指正。
第一部分，学者对犯罪构成四要件理论所的诟病是否能够成立。
第二部分，四要件理论在刑事诉讼中运用的优势和特点。
第三部分，分析一下陈兴良老师在《犯罪构成及其方法论》、《三阶层与四要件的对比性考察》两文中所分析的几个案例。我用四要件解读看是否能得出一致的结果。
第四部分，谈谈这两种不同的犯罪构成理论在今后有没有并存的可能性。
【第一部分】目前学界对四要件提出的主要诟病有失偏颇。
陈兴良老师对犯罪构成理论的价值主要提出两个标准：第一是逻辑性，第二是实用性。而陈老师对四要件犯罪构成理论的价值的逻辑性和实用性均不认可，但其理由多不能成立。具体展开如下：
一、对四要件进行垢病的第一个理由，就是认为四要件在逻辑上是矛盾的。
不仅陈兴良老师提出这个观点。其他三阶层犯罪构成要件的学者也都提出如下观点：既然有犯罪构成要件，在符合犯罪构成要件之后便应当确定犯罪成立，为什么还有违法性排除事由、免除责任性事由等出罪事由，因而认为四要件理论逻辑上相互矛盾。事实上，这种观点犯了一个基本的概念错误。所谓四要件，在逻辑上的正确理解应为必要条件，而不是充分条件。因此，在审查完某一案件是否具备犯罪构成四要件之后，再审查是否具有违法性排除事由，包括正当防卫等情形是否存在；再审查是否具有免除责任法定事由，包括是否具有期待可能性等情形，完全是不矛盾的。这恰恰说明了四要件理论在趋于更加完善，除了必备的构成要件之外，还应当具备反方向的审查，在不具备排除违法事由、免除责任的事由之后，最终才能成为认定犯罪的充分条件。也就是说，四要件的犯罪构成理论不仅包括入罪的事由，也就是犯罪的客体、犯罪客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面四个必要条件，还包括出罪的事由，就是排除违法的事由以及免除法律责任的事由。据此，犯罪构成四要件在逻辑上是并不矛盾的，前面的四要件是无罪的必要条件，但不是充分条件；后面两项是排除违法性以及排除责任的事由，只有不具备这两项事由并同时符合四要件，才是定罪的充分条件。
实际上，三阶层的犯罪构成理论中，也常有学者把“该当性”表述为犯罪构成，同样也要完成“违法性”“有责性”两个部分的审查，才能得出有罪的结论。因此，四要件犯罪构成理论在逻辑上自相矛盾的观点并不能成立。
二、否认犯罪构成四要件的第二个理由，是认为四要件的排列顺序颠倒、混乱，具有随意性。
四要件犯罪构成理论对于不同犯罪构成要件的排列顺序混乱的问题确实存在，但这是学者从不同视角分析问题采取的不同方法的问题。比如说从犯罪学的角度来说，可能倾向于率先从犯罪主体，甚至从犯罪主观方面进行研究。但在刑事诉讼中，从发现事实的司法规律视角分析，犯罪构成四要件客观上是有一定顺序的，而且只能有一种正确的顺序，同样也是应当由客观到主观。
1、我们在发现事实的刑事诉讼活动中，比如从案件的侦查活动来看，首先要考虑到犯罪的客体是否被侵害或者具有被侵害的现实危险发生。张明楷老师倾向于用法益来代替客体，那么我们要审查是否有法益被侵害，或者有被侵害的现实危险发生，这是确定犯罪发生的基本前提。比如故意杀人案，最先要确定是否有人的生命权益受到侵害，或者具有侵害的可能性。如果缺乏这个客观的危害结果或者危害可能性，显然没有必要再进行是否有人实施了犯罪行为的审查。比如，在实践中遇到过这种案例，在一处废墟中发现人体残肢，公安机关立即认为可能有人被害，但经侦查后发现是截肢手术留下的人体残骸，是医院在处理医疗废物的时候处置不当，这种情况下因为没有法益被侵害，就没有必要再审查是否有犯罪行为。
2、犯罪构成四要件的第二个方面应当是考虑犯罪的客观方面，也就是有没有犯罪行为的发生。比如说故意杀人案，发现有人被害，再去排查被害人是如何死亡的，是否他杀，如果确定为自杀、自然灾害、野生动物攻击所造成，就不必对其他的构成要件再进行审查。
3、犯罪构成要审查的第三方面，是犯罪的主体。在实践中确认了犯罪行为的发生，往往就继续排查犯罪行为的主体，是什么人杀害的被害人，如果侦查锁定行为人之后，确认行为人已经死亡，或者行为人系无刑事责任能力的人，这个时候再对他进行主观方面的排查，也就不具有必要性的。这里需要说明一下，我在实践中认为犯罪的主体实际上也应当是一种客观要件或者客观要素，并非主观方面的条件，在司法活动中，行为主体是行为人的身份等具体情况，也是一种客观存在，它不同于行为人的主观意图，不需要经过推论做出结论，可以通过证据直接证明，比如行为人是否年满18周岁、是否具有特定的身份，均是通过证据予以证实，无论主体在哲学方面被如何定位，在刑事诉讼中作为审查的对象，应该作为一种客观要素。
4、第四方面就是涉及到犯罪的主观方面，如果我们审查行为的主体是有刑事责任能力的，这就要对其主观方面是否具有过错，何种过错进行审查，如果是意外事件则可能不作为犯罪处理。
基于学者的见仁见智，对于犯罪构成四要件的排列往往有所不同，但是实际上三阶层的犯罪构成理论，对于各种不同要素的排列，学者也是见仁见智的。比如在构成要件的“该当性”中是否包含主观要素，不同派别的学者的观点也是不一致的，陈老师也不否认这种情况。
因此，我认为四要件的排序混乱，本身不能是否认四要件的理由，而是四要件的排列需要规范的一种理由，也就是说怎样去排列四要件，更能符合我们的司法规律，更能有利于我们在刑事诉讼中发现事实、正确适用法律。
三、否认犯罪构成四要件的第三个理由，是认为四要件不存在位阶关系，我想这也是对四要件的一种误读。
我的理由有三点：
1、我认为四要件同样存在一定的位阶关系，比如说没有法益被侵害，那么后面的问题也不需要审查了。正如我前面所举的例子，发现人的断离肢体，后来确认为医疗废物，这个时候没有必要对有没有人杀人进行审查，同样是没有前者、就没有后者。再比如，某人因长期失踪而怀疑其死亡，后来通过查找，失踪人员被发现。这个时候就没有必要再排查什么人实施了杀人行为，这种认知问题的方式位阶关系也十分明确。
2、犯罪构成四要件，是从正反两个方面成就犯罪的充分条件。首先是犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面这四个必要条件，同时也包括违法性排除事由、有责性的排除事由。因此从违法性排除事由和有责性排除事由而言，它与四要件之间也具有一种位阶性关系。因为先审查完是否具有法定符合必要条件的四要件构成要件，才有进行违法性审查或有责性审查的必要性；如果不符合四要件，那么违法性和有责性也就没有必要进行审查。
3、犯罪构成的位阶关系不必要绝对化，突破位阶关系有时亦有其优势。陈兴良老师认为，三阶层理论的位阶优势在于：没有第一位阶犯罪构成的该当性，也就没有后一位阶违法性的审查，更没有第三位阶有责性的审查。通过严格的阶层性审查，有利于将不构成犯罪的行为正确出罪；并认为犯罪构成四要件是平面的，是在同一个层面上对犯罪进行审查，容易导致错误入罪。我想这是一个审视的视角问题。犯罪构成的位阶性当然有它的优势，但在实践中它的优势也不尽然，因为四要件对于犯罪构成的位阶有一定的突破性，也有它相对的优势。
陈老师比喻称，犯罪构成四要件相当于把一个西瓜切成四块，如果构成犯罪，就是都构成；如果不构成，就不构成。首先我认为这个比喻并不恰当，没有人在实践中真的会这样认为，因为每一个要件均有其相应的独立性。并且，一个西瓜切四块的方式，恰恰有利于尽快准确认定犯罪，排除构成犯罪的情况。比如说从四个要件的划分来看，如果首先确认一个人系无行为能力的成年人，这个时候就没有必要进行其他方面的审查了。实际上，在个案的审查中，三阶层所谓的这种不能突破的位阶关系，在实践中是有变通的。正如张明楷老师谈到过，我们对犯罪构成的该当性进行审查之后，进一步审查他的违法性，再进一步审查他的有责性，但是一次审查往往不能得出结论，有可能进行二次审查，在对该当性依次回应对照，因为根据对违法性排除的事由、有责性排除事由的分析，对该当性的认识又会有一定的变化，张明楷教授比喻相当于二次安检，不一定设置两套安检设备，但一套设备过一次安检过不去，再进行第二次就可以。我来举个例子：在一起命案中发现被害人被单刃利器刺穿心脏，也发现了行为人是谁，这个时候犯罪构成该当性客观性判断，我们得出了直观的结果会是故意杀人，因为是利器直接刺穿心脏；但是我们对行为人所处的环境和其他因素进行审查的时候会发现，可能犯罪嫌疑人首先遭受被害人的不法侵害，或者是被害人突然冲出来，导致他在十分紧张的情况下或者产生认识上的错误，随身掏出他的小水果刀乱捅一气后逃跑，这个时候他主观上就不能确认具有杀人的故意，这个时候需要对主观因素、客观因素进行反复考量，对结论进行修正。因此，在实践中这种三阶层的要件，在理论划分的时候它具有严格的位阶性，但是在进行个案分析时，它也要反复地进行排查，循环往复，才能准确的界定案件性质。
四、否认犯罪构成四要件的第四个理由，是要么全有、要么全无，这个理由是与实际情况不相符合的。
陈老师2015年北航法学院的讲座中描述：“四要件在认定犯罪中，在四要件的犯罪构成体系当中，如果是有罪，那么它必须是四个要件同时具备；如果是无罪，那么它必然是四个要件同时不具备。也就是说这几个要件是要么都有、要么都无。”我想陈老师的这一观点实际上是对四要件为了否定而否定，因为我们在司法实践中，定罪肯定是要确定四要件全部具备，但出罪只要确认某一个要件不符合便可以作为出罪理由。我们前面谈到如果行为主体无刑事责任能力，那么直接可以认定出罪，如果被告人没有实施犯罪行为，也是可以直接出罪。另外，案件的意外事件，被告人主观上无过错，同样可以作为出罪理由。也并不是说一个案件要把四个要件全部否定才作为出罪理由，因此我想陈老师的这种观点是一种脱离实际的设想。在实际的侦、控、审、辩情况中，显然不存在这种情况。
五、陈老师提出的另外一个观点，是四要件强调犯罪的社会危害性，容易导致类推，但他的理由有些牵强。
陈老师提出，四要件强调社会危害性作为犯罪的实质，在确认某一行为有社会危害的前提下，容易形成类推，容易形成寻找突破罪刑法定原则为被告人寻找罪名。以社会危害性作为犯罪的实质，违背罪刑法定原则。这是一种现实情况，但这种倾向并不是四要件理论造成的，而是因为司法公正、司法独立等因素造成的。即使三阶层理论，也难以减少或者避免这种情况的出现。即使是四要件理论，在我们国家推行的时间也很短，社会公众、包括高层领导都更加注重追求实质的正义，只要认为有社会危害性，就要寻找相应的罪名予以打击。司法机关或者上层领导习惯为危害行为罗织罪名的现象，和四要件之间是不具有因果关系的，主要的原因还是罪刑法定原则没有深入人心。如果法律被信仰，罪刑法定深入人心之后，大家公认罪刑法定是认定犯罪不能违背的原则，这时候社会危害性将只是作为一种出罪的理由出现。目前的法制环境下，三阶层理论也难以改变有些领导根深蒂固的类推冲动。另外，社会危害性被视为犯罪的实质，本身对于将诸如天津大妈持枪案等形式上符合犯罪构成要件、实际上不具有社会危害性的行为排除在犯罪之外，本身也并非一无是处。
陈老师还认为四要件犯罪构成基于要件顺序的混乱，有可能导致司法机关先审查被告人的行为是不是具有主观的故意，如果具有杀人的故意，这个时候就会去寻找他在客观上有没有实施这种行为，然后再去寻找是否有法益受到侵害，人为地将一些本身不能构成犯罪的行为作为犯罪打击。他的案例我们在后面进行分析，但是我想这种担忧实际与司法实践是脱离的。我们的法官、检察官或者律师，从目前而言对法律的认知已经远远超出陈老师所担忧的层次，对于任何一个案件，首先要确认犯罪行为的发生或者法益侵害实施的发生，如果仅仅认为一个人主观上有犯罪的故意，而去寻找这种客观的要素，是司法官员本身的公正性问题，它不是学术上的认知问题。
【第二部分】犯罪构成四要件在刑事诉讼中运用的特点和优势。
一、犯罪构成四要件在刑事诉讼中确定罪名上更加精准。
我国《刑法》规定了故意犯罪与过失犯罪的区别，故意的内容不同，也对于罪名的确定产生直接影响。如果从三阶层犯罪构成理论考虑，主观要素本身应当包含在犯罪构成符合性中更加恰当，因为抛开主观因素则不具有区别罪名的功能，就起不到犯罪构成符合性的位阶作用。同样是一个人的行为导致被害人死亡，不审查他的主观是基于故意还是过失，只是确认了这种被害人死亡后果的存在，这个时候罪名是无法确定的，经过违法性排除事由的审查之后，再在有责性方面确认被告人行为主观的意图，再来确定罪名，这样反而导致在运用三阶层理论的时候，认定罪名出现问题。如果按照目前的三阶层理论把犯罪的主、客观要件进行割裂，就要在审查完有责性之后，再回来审查他的客观要素，这就是循环往复，判断的时候往往要么多兜一些圈子，要么就是出现错误定罪，可能会开始就把过失致人死亡认定为故意杀人，至少说有一定的风险。但是如果按照四要件的理论，在实践中，依照我国刑法相对来说，界定罪名相对较为容易，出现错案的可能性相对较小。
案例一：我办理的一起案件，被告人与被害人发生争执的过程中，从腰里拿出自己携带的水果刀一刀划破被害人的颈部动脉，当场抢救仍来不及，被害人直接死亡，但这个案件最终确定为故意伤害致死。因为我们仅仅从被告人所实施的行为来看，就是一种杀人行为，但是这个案件是因双方债务纠纷而引发，被害人欠钱不还且与被告人争吵，临时起意双方动手。而被告人身材比较矮小，挨了打，情急之下直接从口袋里掏出水果刀，不计后果的乱划而划到了被害人的颈部，当时他们打架的现场就在医院门口，被害人被划伤倒地之后鲜血直喷，被告人立即求助别人和他一起把被害人送医院抢救，但是颈部动脉破裂抢救也来不及了。在这个案件中，被告人的行为直接导致被害人死亡是清楚的，但是他是杀人行为还是伤害行为，在罪名的界定上要依赖于主观态度的认定，根据他的犯罪起因、动机，包括犯罪后的表现，以及他的行为对损害后果预测的可能性来进行分析，他的主观上可以排除有故意剥夺被害人生命的主观故意，至少不能确定他有故意剥夺被害人生命的主观故意，因此只能以故意伤害致死罪来对其定罪。
案例二：有一起案件，是一起被害人腿部被猎枪打断的案件。这个时候被害人虽然死亡，但是从他的伤情本身来看是一种伤害行为所实施的。若按照三阶层理论分析，首先要判断是一起伤害行为，然后再进行违法性的审查，认为有没有违法性排除事由，最终再进行有责性的审查。但是在该案中，如果是犯罪嫌疑人枪击被害人之后，把他置于一个无人救助的荒郊野外，给他腿部一枪，然后转身离开，这个时候，他的主观上已经有剥夺被害人生命权的主观故意，显然不再是故意伤害那么简单了。运用四要件理论，案件的定性则十分明晰。
二、犯罪构成四要件确定罪与非罪更为简单。
我们前面谈到犯罪构成三阶层，先从犯罪构成要件的该当性，主要是客观要素进行审查，然后再对违法性进行审查，最后再对有责性进行审查。由于客观、主观方面是分别审查的，如果被告人对于案件的发生不具备犯罪的主观要件，进行三个阶层的审查，不利于迅速得出判断。
这里我举一起本人辩护的故意伤害致死案件。我的案件当事人王某因和对方发生纠纷，电话通知她的男朋友过来，说她被人欺负了，她的男朋友到来之后，从路边饭店拿了一把刀实施了伤害被害人的行为，并导致了被害人死亡，后两人均被以故意伤害罪提起公诉。但是中间有一个环节，是王某看到她的男朋友到饭店去拿刀的时候开始进行阻拦，并大声说不要打架，但是她的男友不听，夺路追赶已经离开的被害人，王某继续追赶，然后高喊不要打架，这个事实环节有证据证实。然而，王某的男友对其劝阻置之不理，等到王某追到案件现场的时候，被害人已经被捅倒在地上，因为旁边有人劝阻打架，王某和其男友逃离。
这个案件我在一审阶段介入辩护，就是用主客观相统一的方式对案件进行了辨析：承认王某有过错，但她的过错是故意还是过失要进行甄别。她把人喊来了，她应当预见到这种可能发生的后果，如果说不闻不问，应当对后果承担责任，至少可以构成放任的间接故意。但是，她客观上实施了阻止行为，表现她不希望打架，更不希望损害后果的发生，且也没有放任这种后果的发生。在这种状态下，她对于后果的发生出于过失，但是在过失心态下，自己的行为把别人喊来，而别人实施的是故意伤害的行为，在法律上是不能导致她构成犯罪的。因此我的结论是，我的当事人在民法上负有责任，应当赔偿；但是其主观过错不符合故意伤害罪的主观要件，客观上也没有实施故意伤害罪的行为。最终这一案件得到相对比较理想的结果。
在这个案件中，我运用四要件的犯罪构成理论，将被告人的客观行为和主观心理相结合，最终获得了较好的辩护效果，表明了四要件犯罪构成理论中主客观相统一的观点，在司法实践中是有利于解决实际问题的。三阶层理论的位阶关系即使在理论上认为不能突破，在实践中也必然要相互融合，仍然要循环往复的把主客观要素进行不同的对照，最终才能确定案件的准确定性，包括罪与非罪，此罪与彼罪。
三、我认为用犯罪构成四要件的理论进行分析，对于被告人的主观过错形态的辨析更加明确。
这里我们要提一提山东的辱母案。被告人于欢最终以故意犯罪判处有期徒刑五年的这个结果大家知道，但是对于欢案的定性在实践中争议并没有停止。在一个会议过程中，有位著名的刑法学者就提出于欢案不应当定故意犯罪，这位学者提出于欢是防卫过当，就应当认定为过失犯罪。显然，这位学者把损害后果的认识、合法性的认识混淆了。为什么会出现这种情况，恰恰是犯罪构成三阶层理论所导致的一种混乱。按照传统犯罪构成三阶层的理论，违法是客观的，责任是主观的，所有的主观要素都被归于有责性这一部分。在这种情况下，有责性所包含的不仅是期待可能性等责任要素，实际还包含犯罪的主观过错。大家要知道，一个人的主观因素本身是比较复杂的，主观故意有时并不是单一的，而是多元的，在追求某一种结果发生的时候，可能同时放任另一种结果的发生，还对第三种结果的出现出于过失心态。在于欢防卫过当的案件中间，我们要知道防卫过当本身是一种防卫行为，防卫行为人对自己的行为所产生的后果本身是处于明知的，比如说我知道你要对我进行侵害，我用刀进行捅刺，这种行为就是在故意伤害对方的身份甚至剥夺对方的生命，否则谈不上防卫行为，对自己的行为都不清楚，不可能具备防卫的认识条件。因此，防卫行为并不是说不知道自己的行为会产生什么后果，只是对其行为尺度没有把握好，或者对其行为的法律认识存在错误，误以为自己是正当防卫。这种法律上的认识并不影响他行为的主观目的，不影响其罪名的确定，因此防卫过当仍然是一种故意犯罪。
如果从四要件的犯罪构成理论分析，首先不审查他的行为是否有排除违法性的事由，而要考虑他实施这个行为时主观上是否知道自己的行为造成的事实后果，如果说知道自己的行为将导致被害人死亡或者严重伤害的后果，很典型就是一种主观故意，他的行为就是一种故意伤害或者杀人的行为，在他的犯罪构成必要条件完备之后，我们再审查他是否具有违法性排除事由。这个时候，辩护人提出的正当防卫或者防卫过当的辩解理由被纳入审查过程中，经审查他确实具有防卫的目的，实施的也是防卫行为，只是防卫超过必要限度，对于这种必要限度，本身是出于一种过失形态，但不会影响罪名的确定。然而，用犯罪构成三阶层理论分析，这种防卫意图和行为所产生的事实后果、法律后果的认识产生了混同，把两种主观要素混为一谈，往往容易理解为过失犯罪，因此把防卫过当的杀人行为、伤害行为作为过失犯罪来论述，实际上也就体现了对于主观故意的界定的不清晰。
四、在应用中第四个方面的优势，我认为在客观主义立场上的主客观相一致的原则仍然是解决罪与非罪的重要方法，而犯罪构成四要件恰恰具有这方面的优势。
另外，我们在司法实践中就某些犯罪的要素进行分析，难以界定这个要素是一种主观要素还是一个客观要素。比如说诈骗罪的骗取，这种骗取是一种客观行为，但同时包含主观要素，因为客观行为本身所折射出他的主观意图，往往两者是不能分开的，如果非要把他的行为进行分开，把他的主观意图和客观行为进行分离，这个时候往往无法辨析他的行为的真实意图，这一点在后面的案例探讨中我再进一步展开，因为陈兴良老师正好举了一个案例，我们可以在案例中进行分析。
比如受贿案件中“为他人谋取不正当利益”，这到底是一个客观要素，还是一个主观要素，在实践中也是有分歧的。从刑法修正案九之后，为他人牟取利益可以倾向为一种主观要素，因为你只要有承诺或意图就可以认定。但是在具体的犯罪构成中，往往有些主观要素和客观要素是难以泾渭分明，从四要件而言，通过客观事实的分析可以从主观上判定有这个意图，主客观相一致的原则能够把这些问题给解决。事实上，万事万物很难全部界定出明晰的边界，甚至说性别都是如此。我们传统的观念认为性别分为男性和女性，而科学家可以将性别分为十几种。将所有的问题进行切割分类，它是一种科学的研究模式，但在实践中这种理论模式是否真正适用于一切问题，我想还需要进行分析探讨。因此，我想用四要件的方法在个案中分析罪与非罪有时候可能比三阶层更加简单，并不像陈老师所说的这么复杂。
五、四要件犯罪构成理论体系中，违法性排除事由、责任排除事由还可以作为量刑情节予以考虑。
我们前面谈到的，除了犯罪构成的必要条件之外，四要件的犯罪构成之外还具有违法性排除事由，免除责任的事由，相当于三阶层理论的违法性、有责性，因此它的层次性也是充分的，而且有利于排除出罪。并且违法性排除事由、有责性排除事由不仅是出罪的事由，同时也是在确定被告人刑事责任，决定刑罚的主要事由。比如，有些违法性阻却事由虽然不能成立，但是具有这种情形的，如防卫过当，不能成为完全的违法性阻却事由而不能阻却定罪，但可以作为减轻或者免除责任的事由而影响量刑；又如有些行为并非完全的“期待不可能”，但是期待可能性较小。比如我们所说的许霆案，就可以从期待可能性方面为其作为从轻理由，他的行为期待可能性较小，就是一个人半夜去取钱，突然银行多吐给我钱，从大数据来统计，90%人都可能控制不了自己，他和这种直接去主动盗窃他人财产的主观恶性、社会危害是大有不同的，因此从期待可能性较小的角度，可以作为免责或者减责的正当理由。
【第三部分】我对于陈兴良老师在两篇文章中所举的几个案例的不同见解。
第一个案例是陈兴良老师在北航的讲座中提到，一个富翁的两个儿子在继承遗产的时候，哥哥希望弟弟死掉，就安排坐飞机，希望飞机失事，这个时候肯定有一种杀人的故意，而最后这个航班确实真的失事了，弟弟确实死亡！陈老师就提出一种担忧，按照犯罪构成四要件，就会形成一种先确认行为人，当哥哥的有杀人的故意，客观上他弟弟确实死亡了，就容易形成一种主观归罪，而且为当哥哥的罗织罪名的这种可能。我个人认为陈老师的这一种担忧是脱离事实的一种分析和假设，当然学者在分析问题的时候可以从最极端的问题进行分析探讨，甚至往往需要选择一些极端的事例便于说明，但是这种情况在司法过程中间往往不可能出现，因为法官的基本认知水平不至于陷到如此低的层次，如果一个法官愚蠢到这个地步，他即使是按照三阶层理论也会产生错误定案。因此，这种担忧从案例分析的这种方向客观上是不存在的，只是作为模型有分析的价值。
第二个案例是陈老师在2017年发表的论文《三阶层与四要件的对比性考察》中，他也是同样一个道理，是诈骗还是职务侵占罪的一个争议案件。这一点恰恰是我们后面所谈到的法律的争议在于事实经验而不在于逻辑，因为过多的逻辑演算有可能导致事实被割裂。案件的经过就是这个案件的嫌疑人，他为了非法占有一个单位的车辆，因此伪造了虚假身份和这个单位签订虚假的劳动合同关系，在建立劳动合同关系之后，获取了该单位的车辆，然后非法据为己有，最终这个案件是被人民法院以诈骗罪定罪量刑。陈老师认为这一结果是错误的，认为人民法院这一判决是由主观倒推客观，是一种错误的判决，他的判断和评价方式首先是认为这是一种招聘合同关系，不构成犯罪的行为，他尽管采用虚假的手段，但是他在签订劳动合同本身是不构成犯罪的，因此对于本案没有评价的价值和意义。之后，陈老师又提出他在建立劳动关系之后，获取被害单位的车辆非法据为己有，他是利用职务便利，因此他完全是一个职务侵占行为，同时他在利用职务便利的过程中不存在欺骗行为，因为职务关系已经成立了。这是陈老师在文章中表述的观点。这个观点在我这个法律实务工作者来看，完全不能认同。因为一个人的主观故意和行为，我们不能把它前后完全割裂，在这个案件中，犯罪嫌疑人的行为是以非法占有被害单位车辆为目的，然后采用虚假的身份，与被害单位签订了劳动合同，这是他的一个诈骗手段，在欺骗手段完成获得被害单位信任之后，再予以交付财产，获取财产之后非法占有，与他的一开始虚构虚假的身份行为之间具有明确的因果关系，他是在一个完整的主观故意形态下实施的行为。如果按照陈老师的这一种理解，是不是我和对方编造一个虚假的身份和对方签订的合同，签订合同本身不犯法，尽管编造了虚假身份，你不能作为犯罪处理。那么，签订合同之后，他愿意给我供货，我们是按照合同来的，在履行合同过程中我没有骗他，我也不构成犯罪。我想把这种主客观完全隔离的行为是不科学的，这个可能也是因为对三阶层犯罪构成理论模型化的分析之后，形成一种把所有的问题都纳入同一种模型所导致的，往往会影响判断的准确性。
第三个案件就是陈老师在讲座中提到：“比如说我研究过很多最高法院颁布的所谓指导性案例（这些案例实际上是具有判例性质），发现有的案件法官在判的时候宣告无罪的结论是正确的，但是他的理由却有问题。比如说有一个贷款诈骗案件，这个案件一审法院认定行为人客观上实施了诈骗行为，主观上具有非法占有目的，因此构成贷款诈骗罪，判处有期徒刑10年，但二审法院对这个案件进行了审查。实际上这个案件的主要问题是不具备贷款诈骗行为，因为刑法对贷款诈骗行为有列举，一共列举了五种。在本案当中，被告人的行为是所谓“合法贷款，然后拒不归还贷款”的行为，也就是贷款的时候是合法的，但取得贷款以后通过转移财产等方法拒不归还银行贷款，这种行为是否构成贷款诈骗罪，这才是本案需要真正解决的问题。关于这个问题理论上有争议，有人认为这种行为也构成贷款诈骗罪，但另外也有些人认为这种行为不构成贷款诈骗罪，因为他不符合贷款诈骗的特征。贷款诈骗指的是采用欺骗的方法非法占有银行的贷款，但是在这个案件当中，取得银行贷款是合法的，问题是拒不归还银行贷款，实际上是一种赖账行为，显然这种行为和贷款诈骗罪所要求的诈骗的特征是不符合的。因此本来是一个贷款诈骗的客观行为是否具备的问题，但是在这个判决里面并没有就被告人的行为是否具有贷款诈骗的行为进行讨论，之所以最后认定被告人无罪，判决书说是因为行为人主观上不具有非法占有的目的，但实际上如果我们按照先做客观判断后做主观判断这样一个原则，首先要看客观上是否具备贷款诈骗行为，如果具备了，再来看主观上是否具有故意以及是否具有非法占有的目的，是这样一个逻辑顺序，但是判决书没有按着这个逻辑顺序。”
对于这一个案例，我同意陈老师提出的判决的理由是不准确的观点，因为非法占有的目的即使是合法的把贷款拿到手里，有钱不还赖账，那不是非法占有是什么。但是，仅仅非法占有的目的并不能满足诈骗罪的构成要件，诈骗罪还需要以欺骗手段骗取被害人的财产，使被害人陷入误解，并以此达到非法占有的目的。因此，判断行为人没有非法占有的目的是不准确的。
但是陈老师根据犯罪构成三阶层理论所提出的，贷款是合法的，没有欺骗行为，这种审查方式实际上也不能够作为无罪判决的充分理由。因此合法的贷款不等于没有诈骗行为的产生，但合法、真实的贷款，只要提前是以贷款为名而达到非法占有目的，本身就是骗取，因为欺骗的核心是隐瞒自己非法占有的目的。比如向朋友借到巨额财产当天就转移，自己的其他财产也全部提前转移，债权人根本没有追索，所误用的“借”本身就是欺骗（以借为名，侵吞为实），且事前非法占有的目非常明确。实践中有被追究诈骗罪的先例。若被告人在合法、真实手续的贷款之后，通过长时间的造假账形成经营亏损的财务状况，债权人无法追偿，便有可能构成犯罪。多年前，某上市公司获得天文数字贷款后全部用于无法核实的农业投资，账面出现巨额亏损，导致银行巨大损失，实际就有可能是这种合法手段的诈骗。有些人没有被追究刑事责任，主要是刑事诉讼中能否掌握其定罪证据的问题，而不是这种形态不能构成贷款诈骗。
因此，合法的贷款也是能够存在欺骗行为以及非法占有的目的。所谓的骗取，是一个主观与客观相结合的要件，有欺骗行为，并且具有非法占有的目的，必须往返审查被告人的客观行为和主观目的，而不能将客观、主观完全分离。陈老师所提出的由客观到主观的审查逻辑顺序是正确的，但不能将两者完全割裂。在这个案件的分析中，我不认同陈老师的结论，而且认为如果在犯罪构成三阶层理论中过度注重位阶的划分，不考虑主客观之间的牵连性，反而会导致认定问题的机械，法律适用的不准确。
【第四部分】两种理论是否可以并存和相互借鉴。
今天我谈到这个犯罪构成四要件的运用，绝没有否定犯罪构成三阶层的想法和意图。我通过对三层次犯罪构成理论的学习，对犯罪构成要件理论的认识有进一步深化的作用，并且认为这两者可以相辅相成。我刚才所谈的四要件也不能否认中间本身就掺杂了三阶层理念对我根深蒂固的影响。我想，四要件与三阶层均是犯罪构成的方法论，属于不同的理论工具，且有并存的意义和价值。通过对三阶层的理论学习，丰富了我们对四要件的认识，使认识进一步深化。从我个人而言这两种理论均有价值，并希望两种不同的理论均能够长期并存且不断发展。
第一点，四要件与三层次理论均对我国刑法的立法、学术和实务的发展起到了重要的作用。
首先要感谢高铭暄老师那一代刑法学家对犯罪四要件的研究和分析。这一种犯罪构成四要件是我在青葱岁月中十分喜爱的一种理论知识与学说。犯罪的客体、犯罪的客观方面、犯罪的主体、犯罪的主观方面，大家都是在年轻时代耳熟能详的概念。当时的刑法，是我们国家各部门法中在理论和立法上均是最为完善的。同时也感谢陈兴良老师、张明楷老师这一代法学家。他们的研究成果，让我们了解同样的犯罪构成可以采用不同的方法，让我们耳目一新，我甚至记得20多年前看到陈兴良老师的一本专著，然后在新华书店里翻来翻去，爱不释手，记忆犹新啊。
第二点，四要件犯罪构成理论存在一定的问题，但完全能够且已经获得了发展和提升。
通对四要件、三阶层理论的学习，我们也不得不承认，陈老师所提出的四要件在理论研究上存在一定的混乱，一定的问题应当予以修正，甚至要借助于三阶层理论进行分析。但是，我们在考虑犯罪构成三阶层和四要件区别的同时，也不能无视犯罪构成四要件自身的发展。首先我要承认，自己的四要件认识体系已经受到了三层次观念的重要影响，在分析案件时会有诸多借鉴或交叉运用，但是四要件固有的缺陷，对三阶层的理论学者而言，你没有理由拒绝四要件的进化，没有理由拒绝四要件的修正，毕竟所有的理论，包括三阶层的理论也在不断的变化，不断的修正之中。
这里陈老师提出的三个原则，我认为是非常有价值的。我们在学习与运用四要件的时候，也应当注重这三个原则：第一就是客观判断优于主观判断，原则上在犯罪构成理论中从四要件角度来说，我们一定要先客观后主观，切忌把主观问题放在前面，这样实际上四要件秩序混乱的问题也就解决了。第二个原则是形势判断优于实质判断，这当然是十分重要的，在罪刑法定原则的法治背景下，我们不能因为一个行为它具有实质的社会危害性就去定罪，而要先做形式判断，再做实质判断，并且只能把实质判断作为出罪的理由，不能作为定罪的理由。比如天津大妈持枪案，完全可以将不具备社会危害性作为一个出罪的理由。如果考虑到行为具有危害性便要给人罗织罪名，那就是和罪刑法定原则相违背，违背法治精神。第三个原则就是类型优于个别判断，我们先对法律规定的类型犯罪构成进行判断与分析，然后再对它的特殊情况进行研究与分析，这也就是从归罪到出罪的一种逻辑思维过程。
第三点，陈兴良老师还提出两种犯罪构成理论的要素实际是相同的，只是排序方法不同，我是完全认同这一观点的。
因为所有的犯罪无非包括法益侵害或者法益侵害的可能性、犯罪行为、危害结果之间的因果关系，也无非包括行为人的各种主体特征，包括行为人的主观方面的特征，另外也包括违法性排除事由以及法定的免责事由，或者说超法规的事由，因此犯罪构成四要件与三阶层，它的要素只是进行不同的排列与分散。
第四点，两种理论现在实际上具有趋同的趋势。
传统的这种犯罪构成三层次理论中，坚持：“违法是客观的，责任是主观的”，但是随着三层次理论的推进，也有学者把主观的故意和过失归纳到犯罪构成该当性这个领域，也就形成所谓“违法有责的犯罪构成”。但是我们通过这种违法有责的犯罪构成要素来分析，大家发现他实际上已经和犯罪构成四要件极为的接近了。这种犯罪构成的该当性，实际上不仅包括犯罪行为及因果关系，也包括犯罪的主体，把犯罪的主观故意与过错都包含在内。另外法益侵害性本身也应当是犯罪构成该当性的一种范围，实际上他也形成另一种形态的四要件犯罪构成。与之相应，多年前我在学习刑法四要件理论时，便已经有了排除违法性事由、免除责任的事由，与犯罪构成的四个必要条件相结合，也可以理解为另一种形态的三层次犯罪构成理论。
在与有一次和同行交流中谈到三层次、四要件理论是否可以并存的问题，同行提出的观点是认为学术的方法应该保持统一性，这个问题当时我没敢作出回应。我仔细反思，认为这个观点不准确，学术的研究的方法犹如我们对法律的解释方法一样，它是可以多元的，它不能限于一种方法。需要统一的是我们评判问题的标准，就是陈老师所说要符合逻辑性、要符合实用使用性标准。但是，在分析问题的方法上和思路上完全是可以多元化的，这样才能百家争鸣，百花齐放。法有限而事无穷，我们任何一种研究方法在研究犯罪构成这一复杂的问题时，就不能保障可以解决全部的问题，因此应该从不同的方法进行借鉴，进行学习，而不是停留于某一种观点完全正确，或者另一种观点完全不正确上，甚至说哪一种观点即使不正确，我们可以从某一种方法上吸取借鉴一些经验。即使是德国刑法的犯罪构成三阶层理论，每位学者的观点也不尽相同。
以上是我对犯罪构成四要件在刑事诉讼中的实际运用问题的浅显个人见解，作为一名从事刑辩实务的律师，我对于犯罪构成理论的认识和还是十分浅薄的，在理论上问题不敢深入探讨太多，更多的是从社会实践的视觉来进行分析今天的问题，其中必然会有诸多错误与偏颇之处，敬请各位同仁和老师们谅解和批评指正。
注释：
【1】参见陈兴良教授三阶层的讲座《犯罪构成及其方法论》（2015北航法学院校庆系列学术活动“法学前沿讲座”第四讲）
【2】参见陈兴良教授2017年论文《刑法阶层理论：三阶层与四要件的对比性考察》
刑事辩护
