开封县人民检察院梁春迎 通过办理此类案件的司法实践，结合有关法医学理论，对性自我防卫能力评定的概念和评定中容易出现的几个问题进行探讨，供同道参考。
一、性自我防卫能力的概念
关于性自我防卫能力的概念，至今在司法精神病学界的认识并未完全一致，对于此类鉴定的法律能力评定用语比较混乱，有的冠以“责任能力”，有的用“行为能力”，也有将此类司法精神鉴定称为非婚性行为鉴定。只有当女方因患精神障碍而缺乏行为能力时，男方才构成性侵犯而应受到法律的追究，否则男方并不属于犯罪。
而在司法精神鉴定实践中，司法部门通常是将精神障碍妇女以刑事案件的被害人身份要求对其鉴定，而非刑事案件的被告人，故不宜用责任能力。该类案件不是民事案件，也不宜用行为能力，以免与民事案件的行为能力相混淆。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部和卫生部于 1989 年共同签署颁发从 1989 年 8 月 1 日起 实施的《精神疾病司法鉴定暂行规定》第二十二条第一款规定：“被鉴定人是女性，经鉴定患有精神病，在她的性不可侵犯权利遭到侵害时，对自身所受的侵害或严重后果缺乏实质性理解能力时，为无性自我防卫能力。”虽然司法精神病学界对此名称的合理性存在一些不同的看法，但在国家对此类司法精神鉴定法律能力的新条款颁布之前，仍以使用性自我防卫能力这一名称为宜，以避免混乱，使司法界无所适从。
二、关于性自我防卫能力鉴定范围的界限问题
在性自我防卫能力的司法精神鉴定中，不能按常规的鉴定模式办理，即不是对所有被鉴定人都作出性自我防卫能力的意见，一般多为嫌疑人在实施奸淫时，被害人无反抗，司法办案人员疑其有精神异常，尚不能确定是否为强奸时，不但要对被鉴定人进行有无精神障碍的判定，而且还应对其性自我防卫能力进行评定。对以下几种情况就不应进行性自我防卫能力鉴定：
1 、在奸淫妇女的案件中，被害妇女有明显反抗表示，这一事实足以表明这种行为是违背妇女意志的，不论被害人精神状态是否正常，均按《刑法》第 236 条强奸罪处理，不需对被害人的性自我防卫能力进行鉴定。但对被害人的精神状态仍有必要进行鉴定，强奸精神病患者或严重痴呆者，可按情节恶劣引用相应条款加重处罚。
2 、如果犯罪嫌疑人明确表示在实施违法行为前或当时，已知道被害人是精神病患者或痴呆 ( 程度严重 ) 者，而与其发生性行为的，按照最高人民法院，最高人民检察院、公安部于 1984 年 4 月 28 日 联合发出《关于当前办理强奸案中具体应用法律的若干问题的解答》：“明知妇女是精神病患者或痴呆 ( 程度严重 ) ，而与之发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处 …… ”，鉴定人只对受害人的精神状态进行鉴定，不必对性自我防卫能力进行判定，而司法实践中，办案人员往往要求对被害人进行性自我防卫能力鉴定，据统计， 2003 年以来，开封县检察院审查起诉此类案件 8 件 8 人，均是嫌疑人明知被害人精神病患者或痴呆者，又对被害人进行了性自我防卫能力鉴定，这不仅浪费司法资源，增加当事人的讼累，而且很可能导致案件审理复杂化，使犯罪分子有机可乘。
3 、“与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪”，对这类案件，只需委托鉴定机构，对被鉴定人作出是否属间歇性精神病患者，其发生性行为时是否属于疾病的间歇期，也没有必要进行性自我防卫能力的鉴定。
三、关于被害精神障碍妇女是否主动与被动的问题
这个问题在司法精神病学界认识上分歧颇大，有的学者认为患有精神障碍的妇女，由于性欲亢进，主动追求男性发生性行为时，不应判被告为强奸罪。作者反对这种观点，不能以被鉴定人与他人发生性行为的主动与否为条件，关键在于其对性侵害及严重后果是否具有实质性理解能力。精神障碍妇女可因各种精神病理因素的影响和支配，其性主动行为并非代表她的真实意愿，被告“明知”受害人处于疾病状态而利用其主动性行为要求与之发生两性行为，必须追究其刑事责任，以保障精神障碍妇女的合法权益。
四、关于“明 知”与“不明知”的问题
要明确被告人是否“明知”受害人为精神病障碍者，除根据其讯问口供外，更重要的是作社会调查。在此类案件中，多数嫌疑人对受害人是熟识的，理应了解患者的病态状况，而且患者周围的人都已共知，如果嫌疑人处于这样的环境中即推说“不知”，则于情理不符。有的嫌疑人既往虽不认识被害人，但在案发前的接触中已发现受害人有某些精神异常表现。案发后嫌疑人仍坚持“不知”，其目的显然是为了开脱罪责，逃避打击。此时应委托鉴定机构对精神障碍妇女在事件中的精神异常状态是否容易被当事人识别作出证明，只有在认定患者性自我防卫能力丧失或明显削弱，说明患者在事件中的精神状态容易被普通人识别，有理由证明嫌疑人“明知”，才能作出强奸女精神病人的判定。
作者简介：梁春迎，男，河南开封人，本科，主检法医师，从事法医学鉴定工作
刑事辩护
