《刑法》第三百三十六条 【非法行医罪】未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
【非法进行节育手术罪】未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
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（2008年）最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）
第五十七条 ［非法行医案（刑法第三百三十六条第一款）］未取得医生执业资格的人非法行医，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍，或者中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍，或者死亡的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
具有下列情形之一的，属于本条规定的"未取得医生执业资格的人非法行医"：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；
（三）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（四）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（五）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗活动的。
本条规定的"轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍"、"中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍"，参照卫生部《医疗事故分级标准（试行）》认定。
第五十八条 ［非法进行节育手术案（刑法第三百三十六条第二款）］未取得医生执业资格的人擅自为他人进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：
（一）造成就诊人轻伤、重伤、死亡或者感染艾滋病、病毒性肝炎等难以治愈的疾病的；
（二）非法进行节育复通手术、假节育手术、终止妊娠手术或者摘取宫内节育器五人次以上的；
（三）致使他人超计划生育的；
（四）非法进行选择性别的终止妊娠手术的；
（五）非法获利累计五千元以上的；
（六）其他情节严重的情形。
（2016年）最高人民法院关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释
第一条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”：
（一）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；
（二）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；
（三）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的；
（四）家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
第二条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”：
（一）造成就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；
（二）造成甲类传染病传播、流行或者有传播、流行危险的；
（三）使用假药、劣药或不符合国家规定标准的卫生材料、医疗器械，足以严重危害人体健康的；
（四）非法行医被卫生行政部门行政处罚两次以后，再次非法行医的；
（五）其他情节严重的情形。
第三条 具有下列情形之一的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“严重损害就诊人身体健康”：
（一）造成就诊人中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的；
（二）造成三名以上就诊人轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的。
第四条 非法行医行为系造成就诊人死亡的直接、主要原因的，应认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。
非法行医行为并非造成就诊人死亡的直接、主要原因的，可不认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“造成就诊人死亡”。但是，根据案件情况，可以认定为刑法第三百三十六条第一款规定的“情节严重”。
第五条 实施非法行医犯罪，同时构成生产、销售假药罪，生产、销售劣药罪，诈骗罪等其他犯罪的，依照刑法处罚较重的规定定罪处罚。
第六条 本解释所称“医疗活动”“医疗行为”，参照《医疗机构管理条例实施细则》中的“诊疗活动”“医疗美容”认定。
本解释所称“轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍”“中度以上残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍”，参照《医疗事故分级标准（试行）》认定。
（2001年）最高人民法院关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函
非法行医罪是一种严重危害社会医疗卫生秩序，危害群众身体健康和生命安全的犯罪行为，应当依法严惩。但是，由于在审判实践中对刑法规定该罪主体条件的医务专业术语如何理解有争议，影响对该类案件依法进行处理。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第一款规定：“未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。”前述法律规定中，是否取得“医生执业资格”是非法行医罪的主体条件。审判实践中的疑问是：(1)医生资格和医生执业资格是不是同一概念?如果不是同一概念，二者的内涵是什么? (2)1997年10月1日《中华人民共和国刑法》施行以后至1999年5月1日《中华人民共和国执业医师法》施行以前，对“未取得医生执业资格的人”应当如何理解?是否包括具有医生资格，并被医院或者其他卫生单位聘为医生，但在未被批准行医的场所行医的人?为了正确适用法律，以及依法惩处非法行医犯罪行为，特征求你部对上述问题的意见，请将你们的意见以及相关的依据函告我院。
附：
卫生部关于对非法行医罪犯罪条件征询意见函的复函
（2001年8月8日）
最高人民法院：
你院《关于非法行医罪犯罪主体条件征询意见函》(法函[2001]23号)收悉。经研究，现答复如下：
一、关于非法行医罪犯罪主体的概念
1998年6月26日第九届全国人民代表人会常务委员会第三次会议通过《执业医师法》，根据该法规定，医师是取得执业医师资格，经注册在医疗、预防、保健机构中执业的医学专业人员。医师分为执业医师和执业助理医师，《刑法》中的“医生执业资格的人”应当是按照《执业医师法》的规定，取得执业医师资格并经卫生行政部门注册的医学专业人员。
二、关于《执业医师法》颁布以前医师资格认定问题
《执业医师法》第四十三条规定：“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。”
卫生部、人事部下发了《具有医学专业技术职务任职资格人员认定医师资格及执业注册办法》。目前各级卫生行政部门正在对《执业医师法》颁布之前，按照国家有关规定已取得医学专业技术职务任职资格的人员认定医师资格，并为仍在医疗、预防、保健机构执业的医师办理执业注册。
三、关于在“未被批准行医的场所”行医问题
具有医生执业资格的人在“未被批准行医的场所”行医属非法行医。其中，“未被批准行医的场所”是指没有卫生行政部门核发的《医疗机构执业许可证》的场所。但是，下列情况不属于非法行医：
(一)随急救车出诊或随采血车出车采血的；
(二)对病人实施现场急救的；
(三)经医疗、预防、保健机构批准的家庭病床、卫生支农、出诊、承担政府交办的任务和卫生行政部门批准的义诊等。
四、关于乡村医生及家庭接生员的问题
《执业医师法》规定，不具备《执业医师法》规定的执业医师资格或者执业助理医师资格的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。经过卫生行政部门审核的乡村医生应当在注册的村卫生室执业。除第三条所列情况外，其他凡超出其申请执业地点的，应视为非法行医。
根据《母婴保健法》的规定“不能住院分娩的孕妇应当经过培训合格的接生人员实行消毒接生”，“从事家庭接生的人员，必须经过县级以上地方人民政府卫生行政部门的考核，并取得相应的合格证书”。取得合法资格的家庭接生人员为不能住院分娩的孕妇接生，不属于非法行医。
苏义飞律师提供判例：
来源：中国裁判文书网
按照安徽省高级人民法院指定管辖的决定，安徽省枞阳县人民法院审理安徽省枞阳县人民检察院指控原审被告人章为胜、刘某某犯非法进行节育手术罪一案，于二○一五年九月二十九日作出（2015）枞刑初字第00214号刑事判决书。原审被告人章为胜、刘某某均不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
原判认定，被告人章为胜、刘某某于2005年始以夫妻名义同居生活。2014年初，章为胜、刘某某在未取得医生执业资格情况下，共同商议为他人非法鉴定胎儿性别和终止妊娠手术而谋利。同年5月，章为胜以“章八贵”的名义租赁上海市嘉定区江桥镇绿地新江桥城22栋1302室，并购买了鉴定胎儿性别的相关设备和药物，准备为他人进行胎儿性别鉴定和终止妊娠手术。同年6月，安徽省枞阳县横埠镇横山村村民章某前妻李某某怀上二胎，孕期已达20周左右。为了进行胎儿性别鉴定，通过选择性别妊娠达到生育男孩的目的，章某通过他人取得章为胜的联系方式并与之电话联系，要求为李某某进行胎儿性别鉴定及终止妊娠手术。章为胜将刘某某在上海市的联系方式和地址告诉章某，要求章某与刘某某联系，又将章某要求进行胎儿性别鉴定及终止妊娠的想法告诉刘某某。同年7月，章某和李某某根据章为胜提供的联系方式和地址，前往刘某某在上海市嘉定区的承租房内，由刘某某对李某某进行胎儿性别鉴定，确定胎儿为女孩后，在章某和李某某的要求下，刘某某使用药物将李某某腹中的胎儿引产，并收取章某费用2000元。期间，章为胜通过电话和刘某某联系，了解到刘某某对李某某进行胎儿性别鉴定和引产手术的情况。
2015年1月，安徽省枞阳县横埠镇横山村村民周某某的亲戚叶某怀孕五个月时，为了选择性别妊娠达到生育男孩的目的，准备进行胎儿性别鉴定。周某某遂与章为胜取得联系，章为胜将刘某某的联系方式和地址告诉周某某。周某某告知叶某后，叶某前往刘某某在上海市嘉定区的承租房内，由刘某某对叶某进行胎儿性别鉴定，鉴定结果系女孩。后叶某在安徽省铜陵市将胎儿进行了引产。
2015年8月17日，被告人刘某某主动到枞阳县公安局投案，如实供述其罪行。
另查明：被告人章为胜因犯非法行医罪于2013年8月19日被上海市松江区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币四千元。2013年11月29日刑满释放。
上述事实，有经庭审举证、质证并经确认的下列证据证实：枞阳县公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、监视居住决定书、取保候审决定书，现场勘查笔录、现场图、现场照片、搜查笔录、辨认笔录、指认笔录，抓获经过、户籍信息，安徽省高级人民法院指定管辖决定书，安庆市人民检察院指定管辖通知书，上海市松江区人民法院（2013）松刑初字第1148号刑事判决书，上海市松江区看守所刑满释放通知书，安徽天正司法鉴定中心司法鉴定意见书及通知书，房屋租赁合同、结婚证复印件、身份证复印件、孕期B超检查申请单，枞阳县人民医院情况说明，证人李某某、叶某、周某某等证言，被告人章为胜、刘某某的供述。
一审法院认为
原判认为：被告人章为胜、刘某某在未取得医生执业资格的情况下，擅自为他人进行选择性别的终止妊娠手术，情节严重，二人的行为均已触犯刑律，构成非法进行节育手术罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。章为胜之前因犯非法行医罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；章为胜归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；刘某某犯罪后自动投案，如实供述其罪行，属自首，依法可以从轻处罚。二辩护人的相关辩护意见符合法律规定，予以采纳。据此，为保护国家计划生育制度和他人的生命健康权，对被告人章为胜依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，对被告人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决：一、被告人章为胜犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；二、被告人刘某某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；三、追缴被告人章为胜、刘某某违法所得人民币二千元，上缴国库。
二审请求情况
原审被告人章为胜以原判量刑过重为由提出上诉。原审被告人刘某某以其初犯、本人患有肺结核疾病及其有自首情节等，请求二审法院对其监外执行。
本院查明
经审理查明，二审查明的事实与一审判决认定的犯罪事实一致，且上诉人对事实无异议。其犯罪事实经一审庭审时示证、质证的证据予以证实，在二审审理期间，上诉人均未提供影响本案事实的新证据，本院对一审判决所列证据予以确认。
本院认为，上诉人章为胜、刘某某在未取得医生执业资格的情况下，擅自为他人进行选择性别的终止妊娠手术，情节严重，二人的行为均已构成非法进行节育手术罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。对上诉人章为胜认为原判量刑过重的上诉理由，经查，章为胜系累犯，依法应当从重处罚；其归案后如实供述犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；原审法院在对其量刑时均已考虑上述情节，故上诉人认为其量刑过重的上诉理由不能成立，不予采纳。鉴于上诉人刘某某有自首情节，其亲属在二审审理期间，积极代上诉人刘某某缴纳罚金，有一定的悔罪表现，且该村民委员会出具证明证实其孩子今年高考需要人照顾，可酌情在原判的基础上再予以从轻处罚。据此对上诉人章为胜依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条之规定，对上诉人刘某某依照《中华人民共和国刑法》第三百三十六条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第五十二条之规定，判决如下：
一、维持安徽省枞阳县人民法院（2015）枞刑初字第00214号刑事判决书的第一、三项；即被告人章为胜犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二千元；追缴被告人章为胜、刘某某违法所得人民币二千元，上缴国库。
二、撤销安徽省枞阳县人民法院（2015）枞刑初字第00214号刑事判决书的第二项；即被告人刘某某犯非法进行节育手术罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元；
三、上诉人（原审被告人）刘某某犯非法进行节育手术罪，判处拘役三个月，并处罚金人民币一千元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年9月18日起至2015年12月17日止。）
本判决为终审判决。
审判长钱丹青
代理审判员钱泽民
代理审判员刘映红
二〇一五年十一月十六日
