（2012）皖刑终字第00077号
安徽省合肥市中级人民法院审理原安徽省巢湖市人民检察院指控原审被告人过其望、吴成军、王太祥、王涛犯强奸罪一案，于二○一一年十月十二日作出（2011）合刑初字第00073号刑事判决。原审被告人王太祥、王涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判认定：2010年10月23日下午，被告人过其望、王太祥在含山县陶厂镇唐庄行政村林场村附近的路边，先后在轿车后排座位上强行将被害人王某（1994年3月17日出生）奸淫。被告人吴成军后又将王某骗至另一辆轿车上，开车到陶厂镇西塔行政村山口村南面垃圾处理场内，强行将王奸淫。
同年10月25日晚，被告人过其望、吴成军、王太祥、王涛以带王某出去唱歌为名将王骗上轿车，行至含山县林头镇巨福路岔路口一处开阔地时，过其望、王太祥、吴成军、王涛先后在轿车后排座位上强行将王某奸淫。
同年10月26日凌晨，被告人过其望在六安市金安区青年路菜市场内“青松旅社”203房间，强行将王某奸淫。王被强奸后，因害怕不敢回家，后流落到六安、无为、蚌埠等地卖淫。同年11月17日，含山县公安局在蚌埠市一洗头房内将王某解救。
经合肥市精神病医院鉴定：被害人王某为轻度精神发育迟滞，有部分性自我防卫能力。
王太祥归案后，揭发他人的犯罪行为，经查证属实。
原审法院根据证人证言、被害人陈述、现场勘查笔录、司法鉴定意见书、被告人供述等证据确认上述事实。原审法院认为，被告人过其望、吴成军、王太祥、王涛违背妇女意志，以暴力等手段强行与被害人王某发生性关系，其行为均构成强奸罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十八条之规定，认定被告人过其望犯强奸罪，判处有期徒刑十四年六个月；被告人吴成军犯强奸罪，判处有期徒刑十一年；被告人王太祥犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月；被告人王涛犯强奸罪，判处有期徒刑十年。
王太祥上诉提出：原判认定其于2010年10月23日轮奸王某不是事实，其事前与过其望没有共同故意，作用小于过其望，应从轻处罚；其有自首情节，主动到公安机关最早如实交代了全部犯罪事实。即使不认定自首，按照刑法修正案（八）规定也可从轻处罚；对被害人的司法鉴定意见书不能作为定案依据，被害人应有完全性自我防卫能力；一审对其量刑没有充分考虑其立功和被害人表示原谅等情节，请求二审法院在十年以下量刑。
王涛上诉及其辩护人辩护提出：并无证据证明王涛与王某发生性关系时违背了王某的意志，现有证据仅为王某陈述。2010年10月23日王某与其他被告人发生性关系后，10月25日又主动打电话给其他被告人，邀请到她上班的饭店吃饭，并主动要求饭后出去玩，说明王某主观上对与被告人发生性关系持无所谓态度。王涛事后向王某支付了300元，其付钱的动机是过其望和王某向其索要嫖资。2010年11月19日王涛接到办案机关的电话通知后，主动前往接受调查，此前侦查机关并未掌握其犯罪事实，仅有王某陈述，故王涛构成自首，应在法定刑之下量刑。王涛亲属对被害人王某代为补偿了5000元，请求得到王某的谅解。王涛非犯意提起者，也非交通工具准备者，是从犯。请求依法改判。
经审理查明：2010年10月23日下午，原审被告人吴成军酒后驾驶一辆商务车，带上诉人王太祥以及季伟、陶奉兵（均另案处理）等人行驶至含山县北门转盘时，遇到被害人王某（女，1994年3月17日出生）以及晏某某、沈某某三少女，吴成军等人强行将三女拉到车上带至陶厂镇街上，遇到原审被告人过其望。过其望、王太祥又将王某拉到一辆轿车上，由王太祥驾车开至陶厂镇唐庄行政村林场村附近的路边，过其望、王太祥先后强行在轿车后排座位上将王某奸淫。
之后，过其望、王太祥驾车回到陶厂中学门口，吴成军又将王某骗至另一辆轿车上，开车到陶厂镇西塔行政村山口村南面垃圾处理场内，强行将王奸淫。
同年10月25日晚，原审被告人过其望、吴成军和上诉人王太祥、王涛来到王某打工的“孙家厨房”饭店吃晚饭，饭后四人以带王某出去唱歌为名将王骗上轿车，由过其望驾车开往巢湖市，途中四人不顾王某的反抗对王猥亵。当晚9时许，吴成军等人在巢湖市换租一辆轿车，由吴驾车返回，行至含山县林头镇巨福路岔路口一处开阔地时，过其望、王太祥、吴成军、王涛先后在轿车后排座位上强行将王奸淫。
被害人王某被强奸后，当晚不敢回家，有轻生念头，过其望等人唆使王丢弃手机卡，不要和家人联系，后由过其望开车，四人将王某带到六安市。10月26日凌晨，过其望在六安市金安区青年路菜市场内“青松旅社”203房间，再次强行将王奸淫。王某被强奸后不敢回家，流落到六安、无为、蚌埠等地卖淫。同年11月17日，含山县公安局在蚌埠市一洗头房内将王解救。
经合肥市精神病医院鉴定：被害人王某为轻度精神发育迟滞，有部分性自我防卫能力。
王太祥归案后，揭发他人的犯罪行为，经查证属实。
认定依据：
1、被害人王某陈述，2010年10月23日下午，其与晏某某、沈某某三女孩在含山县在北门转盘处，被吴成军、王太祥等人强拉上车带到陶厂镇街上，后过其望、王太祥将其拉到另一辆轿车上，王太祥驾车到陶厂镇一个山边，过、王先后强行在轿车后排座位上将其奸淫。后吴成军又驾车将其拉到山边强行奸淫。10月25日晚，过其望、吴成军、王太祥、王涛来到其打工的“孙家厨房”吃晚饭，饭后四人以带其出去唱歌为名骗上一辆轿车，还让其把电瓶车放在王涛亲戚店门口，由吴成军驾车，四人将其带至一个山边，不顾其反抗，过其望、王太祥、吴成军、王涛先后在轿车后排座位上将其奸淫。当晚其不敢回家，想死，后过其望等人叫其丢弃手机卡，不要和家人联系。四人开车将其带至六安入住一旅社，过其望在一房间内又对其再次奸淫。此后，其不敢回家，流落到六安、无为、蚌埠等地卖淫。
并有王某对四被告人照片的辨认笔录在卷。
2、被害人王某母亲李厚芳证实：其曾听沈某某讲，10月23日下午，其女儿王某、沈某某、还有沈某某的一个同学，三女孩在街上，给几个小青年硬拉到车上带到陶厂，并把三女分乘三辆车，晚上才把她们三人送回。女儿王某回家后哭，讲要自杀，但没说什么事情。王某10月25日晚从“孙家厨房”饭店下班后一直没回家，后在含山县林业局对面发现了女儿的电瓶车，10月26日其报警。
3、上诉人王涛的堂哥王万发证实：大概2010年10月中下旬的一天晚上八九点钟，王涛和王某来其店里，王涛讲把王某的电瓶车放在门口，后他俩一起上了一辆车走了。次日早上，有一个妇女来把电瓶车取走了。
4、证人季伟、陶奉兵证实：2010年10月的一天，吴成军开辆轿车带他俩和王太祥等人到含山县城北门大转盘处，将王某等三个女孩拉上车。到陶厂中学后众人下车，当时还有过其望、吴成军分别租的现代轿车停在那里，过其望、王太祥将王某带上了过其望租的轿车。
5、证人陈超（巢湖平安汽车租赁公司老板）证言及租车记录一份，证实其与吴成军较熟，吴在案发时间段在其公司租过多辆轿车、商务车；10月25日21点，吴与几个小青年及一个女孩到其公司换租轿车，10月29日20点还车。
6、证人孙正兵证实：2010年10月左右的一天下午，吴成军给其打电话让其把三个女孩送回含山。
7、证人王忠伦证言、住宿登记表一份，证实其在六安市开了一家“青松旅社”，过其望以前经常在旅社里租住。2010年10月25日夜里，过其望等三四个小青年带着一个女孩来到旅社，过其望带女孩住在203房间，另外的人住在楼上一间房里。
8、“孙家厨房”饭店老板孙国强证实：王某2010年七八月份到其店里做服务员，10月25日晚上从饭店下班后走失。
9、司法鉴定意见书证实，被鉴定人王某系轻度精神发育迟滞患者，受智能缺损的影响，对遭受性侵害的性质及后果的实质性辨认能力削弱。因此，评定其有部分性自我防卫能力。鉴定诊断为轻度精神发育迟滞，法定能力评定为有部分性自我防卫能力。
10、公安机关出具的抓获经过、归案经过证实吴成军于2010年11月24日下午被含山县公安局陶厂派出所抓获归案。含山县公安局刑侦大队于2010年l1月17日在蚌埠市一洗头房内找到被害人王某。经了解，王称2010年10月25日晚王涛、“小胖子”、“祥子”和一个瘦瘦的年轻人共四人将其强奸。经查得知“小胖子”叫吴成军，“祥子”叫王太祥，办案民警于2010年11月19日电话通知王涛、吴成军、王太祥到含山县公安局刑侦大队接受调查，11月19日下午，王涛、王太祥来到刑侦大队接受调查，吴成军未到案，过其望当时陪同王涛、王太祥一起来到刑侦大队，办案民警发现过其望的身材较瘦，怀疑其就是四人中瘦瘦的年轻人，对其审查，后发现过其望就是本案另一名犯罪嫌疑人。
11、含山县公安局指令信息、接受刑事案件登记表、立案决定书、起诉意见书、含山县人民法院（2011）含刑初字第38号刑事判决书各一份，证实王太祥归案后检举揭发季伟、陶奉兵等人涉嫌强奸的犯罪事实，含山县人民法院以强奸罪判处季伟有期徒刑五年六个月、判处陶奉兵有期徒刑一年六个月、缓刑二年、判处李康有期徒刑六个月、缓刑一年。
12、户籍证明证实本案过其望等四人作案时均已达完全刑事责任年龄。被害人王某出生于1994年3月17日，案发时系已满16周岁的未成年人。
13、原审被告人过其望供述：2010年10月23日下午，其开车在陶厂镇街上，王太祥和被害人王某上其车，其与王太祥先后在车后排座位上，强行将王奸淫。在陶厂中学附近，吴成军又把王拉上另一辆车开走，后听王太祥说，吴也把王强奸了。10月25日其与王太祥、吴成军、王涛四人到“孙家厨房”吃晚饭，吴成军讲晚上带王某去唱歌，王涛叫王某把她的电瓶车放在他亲戚家店门口，王某上了他们的车，其往巢湖方向开车，途中吴成军等人不顾王的反抗，在王身途中其与王太祥、吴成军、王涛依次将王奸淫。10月26日凌晨在六安一宾馆其又将王某奸淫。
14、原审被告人吴成军供述：10月23日下午，其在含城陶厂中学大转盘处，把被害人王某喊上车带到山口垃圾站，将王奸淫。10月25日晚，其与过其望、王太祥、王涛四人到“孙家厨房”吃饭后，以带王某去唱歌为名，王涛叫王某把电瓶车放在他亲戚家后上车，到巢湖换辆车原路返回，途中其想奸淫王，在路边，过其望、王太祥奸淫王某后，其又对王奸淫，王涛在其后奸淫王某。后来带她到含城，她不回家说想死，过其望开车到六安，与她同住一房。
15、上诉人王太祥供述：10月23日吴成军开车带其和陶奉兵、季伟等人，在含城北门汽车站附近，吴下车招呼王某、晏某某、沈某某三女孩上车，到陶厂遇见过其望开车过来，其上了过的车，与过把王某喊上车，两人先后强行与王发生了性关系。后听说吴成军也与王发生性关系了。10月25日其与过其望、吴成军、王涛四人开车到王某打工的“孙家厨房”吃饭，饭后对王某说去唱歌，王某跟王涛把电动车放在王涛大哥小店下面后上了他们的车。开到巢湖换了辆车，返回途中三人下车，过其望在车上强奸王某，过下车其上车，她不愿意，其与她发生关系后，她说后面的人不能搞了。吴成军、王涛先后上车与王发生了性关系。回含城后，王某不敢回家，想死。后他们开车到六安。
16、上诉人王涛供述：10、25日下午其与过其望、王太祥、吴成军四人到“孙家厨房”吃饭，吴叫王某出去玩，其叫她把电瓶车放到其大哥店处，她上了车。在往巢湖途中，吴开车，其与王太祥、过其望对王某乱摸，她不愿意。在小路上，过其望、王太祥先后上车对王某奸淫，下车后都说王不愿意。吴成军与其又先后对王奸淫。回到含山，王说不想回家，想不开。过其望叫她把手机卡扔掉了不跟家人联系，开车到六安，在旅社过其望与王某住一间。事后听吴成军说在10月23日那天，他和过其望、王太祥三人就将王某奸淫过一次了。
上述认定事实的依据，已经一审庭审示证、质证。本院审理中，上诉人及辩护人未提出影响案件事实认定的新证据。本院对上述证据予以确认。
对于王太祥的上诉理由，经查，对原判认定王太祥于2010年10月23日轮奸王某的事实，有被害人王某陈述过其望强奸其后又让王太祥对其强奸。王太祥供述当时其与过其望想与王某发生性关系，过其望让其先下车，他先与王发生性关系，后又让其上车与王发生了性关系；过其望供述当日其与王太祥先后与王某发生了性关系。两被告人的供述与被害人王某陈述相互印证，证实了过其望和王太祥对王某属共同犯罪，原判认定王太祥的行为构成强奸罪且属轮奸正确。案发后，办案民警于2010年11月19日电话通知王涛、王太祥到指定地点交待公安机关已掌握的犯罪事实，并非王太祥主动到案，原判不予认定自首正确。对被害人王某的司法鉴定意见书，其鉴定机构和鉴定人具有合法资质，鉴定程序符合法律及有关规定，鉴定结论具备真实性、合法性和关联性，应当作为定案证据。王太祥归案后检举了他人犯罪及被害人曾表示对其原谅，一审均在量刑中已予考虑。故对王太祥的上诉理由不予采纳。
对于王涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，被害人王某证实王涛违背其意志强行对其实施了奸淫；王涛供述：其在途中就与王太祥、过其望对王某摸捏，王某不愿；过其望先与王某发生关系后出来说王某不愿。王太祥供述其与王某发生关系时，她不愿意，并说后面的人不能再搞了。过其望供述其强奸王某时，她讲怕吴成军和王涛。王涛等四人对于其明知王某精神有问题而强行对王奸淫的事实，均有供述在卷。司法鉴定结论证实王某系轻度精神发育迟滞，只有部分性自我防卫能力。至于王涛事后向王某支付了300元，王涛付钱的动机是过其望和王某向其索要嫖资一节，经查王涛及其同案人对此在一审庭审前均无供述，被害人亦无陈述，一审庭审中过其望、吴成军、王涛的供述不能相互印证，缺乏证据证实。王涛系被办案民警电话通知到指定地点交待公安机关已掌握的犯罪事实，并非主动到案，原判不予认定自首正确。原判认定王涛在强奸共同犯罪中，是积极的实行犯，与其他被告人地位作用相当，不认定为从犯正确。故王涛的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人王太祥、王涛伙同原审被告人过其望、吴成军违背妇女意志，以暴力手段强行与被害人王某发生性关系，其行为均构成强奸罪。其中过其望实施轮奸二次、强奸一次；吴成军实施轮奸一次、强奸一次；王太祥实施轮奸二次；王涛实施轮奸一次。均应依法惩处。上诉人王太祥、王涛的上诉理由不能成立。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑允当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
审 判 长 姜 华
代理审判员 吴小东
代理审判员 曹 懿
二〇一二年二月二十一日
书记员 金华元（代）
刑事辩护
