程某系甲医院B区分院内分泌科主任（国家工作人员），全面负责科内事务管理。程某事先与医药代表约定回扣比例，承诺在科室尽量安排医师使用有回扣的药品，由医药代表根据全科医师开具的药品数量每月结算回扣数额。在实际操作时，程某在对医师的业务指导过程中并不指定科室内的医生一定要使用有回扣的药品，而是要求下属医生对症开药，但其会向医师具体细致地介绍有回扣的药品，以此加深印象，从而提高有回扣药品使用量。2007年1月至2008年12月期间，程某收受多个制药公司医药代表回扣共计10万余元，存入个人账户；接受某药业公司邀请免费赴日旅游四天，旅游费用2万余元，旅游期间收受该公司经理给付的4万日元“零花钱”。
分歧意见
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第四条针对医务人员商业贿赂犯罪作出了全新的司法解释。司法实践中对于如何根据《意见》第四条认定诸如本案的主任医师收受回扣案件，存在较大分歧。
第一种意见认为，程某不构成犯罪。程某虽然具备国家工作人员主体身份，但其没有利用科室主任管理权限收受回扣，不构成受贿罪。程某也未利用自己作为医师处方权开具回扣药品，而是利用其他医师行使处方权开具药品收受回扣，没有为医药公司谋取利益，不符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。
第二种意见认为，程某构成非国家工作人员受贿罪。程某对于全科医师处方权行使状况具有管理与监督职责，利用其他医师开具的处方收受回扣，应认定为《意见》第四条第三款规定的“利用开处方的职务便利”，以非国家工作人员受贿罪论处。
第三种意见认为，程某构成受贿罪。程某作为国家工作人员，利用科室主任的职务便利根据下属医生开具的处方按量向医药代表收取事先约定的固定比例回扣，符合受贿罪的构成要件。
评析
笔者同意第三种意见。理由如下：
（一）程某收受回扣的基础在于科室主任的身份及其全面负责科室管理的职权，符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。
根据《意见》第四条第一款的规定，医疗机构中的国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，构成犯罪的，依照刑法第三百八十五条的规定，以受贿罪定罪处罚。所以，《意见》第四条明确将医务人员构成受贿罪的环节要件限定在“医药产品采购活动中”。基于此，实务部门有观点认为，作为进行临床工作的科室及其部门主管，并不直接参与药品采购，不具有影响药品采购的职务便利，即使具备国家工作人员身份，仍然不能以受贿罪论处。
我们认为，上述观点机械地理解了最新商业贿赂犯罪司法解释的规定，陷入了理解《意见》第四条的误区，在实践中应予以避免与纠正。《意见》第四条第一款固然是特别强调了医疗机构中的国家工作人员在采购环节中利用职权收受回扣构成受贿罪，但不能就此认定构成受贿罪的医疗领域的商业贿赂行为局限在采购环节。实践中，医疗机构业务科室的科长、主任通常不参与药品或者仪器采购活动的管理与决策，但是，上述科室负责人利用科室管理的职权与地位接触医药代表收受财物谋取私利的行为较为多发。只要其符合利用职务便利、收受贿赂、为他人谋取利益等构成要件，就应以受贿罪论处。
本案中，医药代表正是基于程某内分泌科主任的职务及其职权对其他医师是否使用药品及数量具有影响力而根据开药数量给付回扣。事实上，程某确实全面负责科室管理，对全科用药进行指导、对药品特质进行介绍、对处方质量进行时时监控，其职权内容与范围决定了医药代表在甲医院A区分院的销量受制于程某。因此，程某收受医药代表贿赂的基础在于其利用了全面负责内分泌科行政管理的职务之便，符合受贿罪“利用职务上的便利”要件。
（二）处方权的行使主体具有独立性，不能直接根据其他医师开具的处方对科室主任进行归责。
《意见》第四条第三款规定，医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的，依照刑法第一百六十三条的规定，以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。因此，医务人员利用本人具有的处方权收取回扣，构成非国家工作人员受贿罪。本案中，程某并没有与其他直接开药的医师进行合谋，也没有强行要求其他医师开具有回扣药品的处方，亦无证据表明其本人故意开具有回扣的药品及其具体数量。因此，不能认定程某的行为属于“利用开处方的职务便利”而以非国家工作人员受贿罪论处。
实践中有观点认为，程某作为科室主任，下属医师的处方权及其法律后果应当由负有领导与管理责任的程某承担。我们认为，上述意见不仅错误地理解了处方及处方权的性质，而且有悖于刑法的归责原理。处方是由医生在诊疗活动中为患者开具的、由药学专业技术人员审核、调配、核对并作为发药凭证的医疗用药文书。处方权的行使主体是医师、乡村医生和药师。具备法定处方权的医务人员凭借专业知识与经验，根据用药安全、对症治疗、经济有效等处方权行使规则开具处方，其行为过程与结果具有执业独立性。所以，普通医师开具处方的责任应当由本人而非科室主任承担，程某是利用普通医师的处方结果收取回扣而非本人开具处方收取回扣，两者具有截然不同的行为性质，不应将程某利用其他医师的开药结果与程某滥用处方权进行等同处理。从刑法的归责原理来看，在单位犯罪中，单位一般成员基于单位利益实施的行为构成单位犯罪的，直接负责的主管人员和其他直接责任人员应当承担刑事责任。本案显然不属于单位犯罪，不能基于互为分离的其他医师的处方行为与程某的接受回扣行为对程某进行归责。
（三）虽然程某事实上没有指定其他医师使用特定的有回扣的药品，但其向医药代表承诺安排尽量多开药，业已符合“为他人谋取利益”要件。
程某自己并没有开处方收取回扣的行为，而是利用其他医师开有回扣药品处方的结果，以此收取医药代表给付的回扣。基于此，实践中有观点认为，程某事实上并没有实施为他人谋取利益的行为，最终实现医药公司用药利益的是其他医师而非程某，受财与谋利的行为主体分离，不应认定程某构成受贿罪。
我们认为，上述观点错误理解了“为他人谋取利益”要件。根据2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》第三条关于受贿罪构成要件认定的共识性意见指出，为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具备其中一个阶段的行为，就具备了为他人谋取利益的要件。本案中，程某已经向医药代表承诺安排科室内的医生尽量多开有回扣的药品，尽管在实施阶段没有按照约定明确进行安排，但承诺行为已符合了“为他人谋取利益”要件，事后的具体实施行为并不影响定性。
综上所述，程某作为国有医院内分泌科主任，具备国家工作人员主体身份，利用主管科室工作的职务便利，在科室内其他医师开具处方权后，根据事先与医药代表约定的回扣药品与回扣比例收取商业贿赂，构成受贿罪。
刑事辩护
