辩护词
审判长、审判员:
受陶某某亲属委托，安徽xx律师事务所指派我担任其辩护人，依法出席本次庭审。现针对本案事实与法律适用，发表以下辩护意见，以供法庭参考。
一、辩护人对公诉机关指控陶某某犯非法经营罪不持异议，但认为陶某某2009年8月27日以前的倒卖烟草行为不构成犯罪
公诉机关指控陶某某非法经营烟草数额达二百多万元， 辩护人认为发生于2009年8月27日之前的倒卖烟草行为，不应计算在本案非法经营数额之内，因为我们认为这部分不构成犯罪。
罪刑法定，法无明文规定不为罪。1997刑法修订之前，国家是以投机倒把罪打击本案这种倒卖烟草制品的行为，依据就是1991年制定的烟草专卖法第38条之规定“倒卖烟草专卖品，构成投机倒把罪”。但在1997刑法修订取消了投机倒把罪，直到2003年最高院、最高检、公安部、国家烟草专卖局联合下发《关于办理假冒伪劣烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》(以下简称“2003年《纪要》”)之前，法律对本案这种非法经营烟草制品行为的打击是处于缺失状态的，尤其对于有证经营户而言。为什么这样说?因为我国《刑法》225条的规定，无法全部列举非法经营罪的种类，因此，是要指引到专门法来规定的。 而1991年制定的《烟草专卖法》与国务院颁布的实施条例中规定可以采取刑事处罚的一共有7种， 与本案的行为最相似的是《烟草专卖法》第38条规定的投机倒把罪，但是这条罪名被1997刑法所废止， 同时也废止了法院的“类推定罪权”。 2003年《纪要》规定了无零售许可证的性质及立案标准，但是我们认为最高法院无权突破法律及行政法规的相关规定，将有关行政处罚事项上升为刑事处罚。
没有明确的法律、法规依据打击本案这种非法经营烟草的行为的状态，一直是延续到2009年8月份《烟草专卖法》修订之后的。修订后的烟草专卖法第三十八条规定，“倒卖烟草专卖品，构成犯罪的，依法追究刑事责任”。随后，最高院、最高检于2010年3月2日联合发布了《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“2010《解释》”)，作了详细规定，该解释自2010年3月26日生效施行。至此，对本案这种倒卖烟草行为人所课以的刑罚才算是真正做到了罪刑法定。
因此，辩护人认为陶某某于2009年8月27日之前倒卖烟草的行为，法无明文规定，依法不构成非法经营罪。
二、关于陶某某涉嫌非法经营数额问题
根据侦查卷宗、庭审调查情况，辩护人认为有确凿证据证明的非法经营数额为322433.5元:包括现场起获的122583.5元(未遂);倒卖给金某的三笔数额为109850元(2009年8月30日汇款29950元、2009年9月8日汇款29950元、2009年 8月29日汇款49950元);倒卖给戚荣林90000元;倒卖给常某某的无法查清具体数额，疑罪从无的原则出发，这部分不应认定。
三、陶某某在本案中的地位、作用
本案的共同犯罪，不同于其他有组织、有预谋的共同犯罪。严格地说，本案共同犯罪只能适用于陶某某、张某、陶某之间。陶某某与其他被告人之间，并无共同的主观故意及紧密的意思联络，而是各自为了自己的利益去行事。同时，根据2010《解释》第六条规定，“明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共同犯罪追究刑事责任”。对照该规定，除了与张某、陶某之间符合共同犯罪之外，陶某某与其他被告人之间不符合共同犯罪的构成要件。也就是说陶某某与其他被告人之间不应区分主从犯。
四、陶某某具有法定从轻、减轻处罚情节
1、到案后协助公安机关抓获其他被告人的行为应认定为有立功表现
陶某某被抓获后，始终配合公安机关的侦查，不仅如实供述自己的犯罪行为，且检举、揭发同案被告人金某、戚某某、常某某等人，并提供上述被告人的联系电话、住址等信息，使公安机关及时将其他被告人顺利缉拿归案，节约了侦查机关的办案时间与成本。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条规定，犯罪嫌疑人到案后，协助公安机关抓捕其他犯罪嫌疑人(包括同案犯)的，应认定为有立功表现。
2、陶某某到案后如实供述罪行，且如实供述的同种罪行重于公安机关已掌握的罪行。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释 》第四条规定，依法应当从轻处罚。
3、陶某某没有犯罪前科，系初犯，归案后悔罪态度好，且自愿认罪，依法应酌情予以从轻处罚。
五、对陶某某非法经营烟草制品的行为，不宜轻易认定属于情节特别严重
1、涉案香烟经鉴定均为真烟，香烟质量是没有任何问题的。
2、涉案香烟的进货渠道均来源于县烟草公司，从其他被告人的订货、付款、配送均是烟草公司正规渠道。没有影响该烟草公司在该地区的销售。
3、未给国家造成任何财产损失。
4、违法所得少。 烟草的特点就是高基数低利润。2009年8月27日之后，陶某某销售给金毅三笔烟草制品，货值109850元;销售给戚某某两笔，货值64580元。根据陶某某与常林学供述，陶某某发给常某某的香烟，基本上是不加价的，也就是说非法所得很少。即使有获利，也绝不可能超过十万元。
5、社会危害性不大。刑法225条规定的情节特别严重的认定，不可能脱离该犯罪行为对社会危害性的考量。如果一个人的行为对社会没有危害，或者危害性不大，就无论如何也不能认定该行为情节特别严重。否则，就有违人类公平正义的基本价值观。考察陶某某非法经营烟草行为的社会危害性，我们是无法得出情节特别严重这一结论的。
首先，在刑法扰乱市场秩序犯罪中，非法经营罪本来就是轻罪，不是情节特别恶劣一般不予追究。烟草专卖法及实施条例，对违法经营的当事人，也主要对其施以行政处罚，而不是动辄就以刑法打击。市场经济秩序的维护，主要是靠行政管理，刑法是最后的防线，是治理社会的最后手段，应慎用。
其次，陶某某们的行为在客观上做到了打通销售渠道、拾遗补缺、物尽其用，将县个体烟草经营户手中积压的香烟拿到上海等地来卖，弥补僵化的计划调拨体制的严重浪费;客观上，陶某某们的行为还给县烟草公司带来了可观的销售业绩。烟草公司给每个烟草经营户施行配给制，将当地畅销烟与滞销烟搭配，是一个不容否认的事实。本案证人对此也多有陈述，都是将卖不掉的烟交给梅后洋等人去处理。仅从此方面来看，陶某某的行为绝对不能算作情节特别严重。
6、被告人法制意识淡薄，但本质不坏，主观恶性不大，以前也未受过烟草局的相关处罚。
7、烟草专卖局对陶某某的行为有抓典型的嫌疑。该县这样的行为很普遍，抓典型要考虑执法的平衡，尤其是刑法涉及人身权财产权，不可轻率。陶某某从2009年初便开始从事倒卖烟草的行为，到被抓获接近两年时间，期间从未有烟草专卖局的人过问。试问，在他们眼皮底下做了近两年，烟草专卖局会不知情?是纵容、默许还是失职?
因此，陶某某是否属于情节特别严重，辩护人恳请法庭根据犯罪事实、情节、悔罪表现、对社会的危害程度以及改造的难易程度来综合认定。
综上，辩护人认为陶某某主观恶性、社会危害性不大，有法定从轻、减轻处罚情节，有悔罪表现，易于改造;非法经营牟利不多。恳请法庭予以综合考虑，对陶某某在三年以下量刑，并考虑适用缓刑，这样即达到了惩罚犯罪又利于陶某某的及时回归。
此致
蚌埠市蚌山区人民法院
辩护人:李军律师
二零一一年十月十日
刑事辩护
