审理经过
江苏省无锡市北塘区人民检察院以被告人束兆龙犯贪污罪，向江苏省无锡市北塘区人民法院提起公诉。
一审请求情况
起诉书指控：被告人束兆龙利用担任原无锡市北塘区建筑设计研究所(以下简称原设计所)所长的职务之便，在原设计所的国有事业单位改制中，不按规定如实申报该所改制基准日前承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，从中侵吞公款41万余元。束兆龙的行为已触犯《中华人民共和国刑法》(以下简称刑法)第三百八十二条的规定，构成贪污罪，请依法判处。
公诉人出示以下证据：
1．原设计所营业执照、干部履历表、无锡市北塘区人民政府任职通知书、公司变更核准通知书、公司变更核定情况表，用以证明原设计所是国有事业单位；束兆龙是国家干部，1995年6月8日被任命为原设计所所长；2003年9月5日，经工商行政管理部门核准，原设计所变更为注册资金65万元的无锡市嘉德建筑设计有限公司(以下简称嘉德公司，经济性质为有限责任公司)；束兆龙个人投资占嘉德公司总资金的25％，国有事业单位无锡市市政工程设计研究院(以下简称市政设计院)的投资占10％，另外16名自然人的投资占65％。
2．证人刘晓雅的证言，主要内容是：经无锡市北塘区政府有关部门批准，原设计所从2002年下半年着手改制，指定无锡市宝光会计师事务所(以下简称宝光会计所)负责资产评估，并确定2002年11月30日为评估基准日。
3．证人韦新华的证言，主要内容是：遵照宝光会计所安排，2002年12月份，其开始对原设计所资产进行评估。
4．流动资产负债评估表、资产评估报告表、锡宝评报字(2002)第173号资产评估报告书、《关于同意无锡市北塘区建筑设计研究所改制为有限责任公司的批复》、资产转让协议、净资产交接清单、锡宝评报字(2004)12号估价报告书，用以证明截止改制基准日2002年11月30日，原设计所申报并经宝光会计所评估的净资产值为69．3万元：经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室批准，束兆龙等人和市政设计院出资65万元购买了原设计所，成立了嘉德公司，原设计所改制为有限责任公司；经重新评估，在改制基准日前，原设计所未如实申报的净资产值为413287．78元。
5．证人张加庆、杨志诚的证言，主要内容是：原设计所曾承接过淮安万科北京花园小区、硕放镇星月苑B区的工程设计项目，并受无锡市民用建筑设计院(以下简称民建设计院)委托，设计了龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目；原设计所的所有设计合同，均由束兆龙签订并保管。
6．证人汪小青、周菲菲的证言，主要内容是：原设计所财务账上的设计项目应收款，仅能反映遵照束兆龙指示，已经开出发票但尚未收回来的款项；至于原设计所完成的设计合同中，既没有开出发票更没有收回的设计费到底有多少，财务账上不能反映，只有束兆龙知道；因为所有设计费，基本上都由束兆龙亲自催讨。
7．证人俞宗红、夏淳、刘漠、石汉军、周亚元、王旭东、傅裕政、周立梅、唐骁勇的证言，主要内容是：直至2003年7月左右，才知道所在单位原设计所的改制情况。
8．工程勘察设计协议，用以证明2002年7月18日，束兆龙以市政设计院、无锡市科技咨询服务中心的名义，与无锡市新区硕放镇人民政府签订协议，承接了硕放镇星月苑B区工程的勘察设计工作。
9．证人张再群、陆毅刚的证言，主要内容是：曾委托束兆龙代表的单位承包了硕放镇星月苑B区工程的勘察设计工作。
10．建筑工程设计合同，用以证明2001年6月，无锡通宝房地产有限公司委托原设计所设计了淮安万科北京花园小区项目。
11．证人谢裕宝的证言，主要内容是：淮安万科北京花园小区的建筑设计工作，是委托原设计所进行的，设计费用支付给原设计所。
12．建设工程设计合同，用以证明龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目的设计工作，都是民建设计院通过签订合同，从无锡金峰房地产开发有限公司、盐都县经济适用住房发展中心、无锡商业大厦集团东方汽车有限公司、无锡市滨湖区南站镇东风居民委员会等单位承接的。
13．证人许建懿的证言，主要内容是：民建设计院承接的龙海苑一期工程、盐都宏都花园、东方汽车城上海大众专卖店、金海里东侧新农村住宅等项目，都是委托原设计所进行设计，设计款也付给原设计所；其中盐都宏都花园项目，束兆龙是安排钱彦进行设计的。
14．证人钱彦的证言，主要内容是：受原设计所所长束兆龙指派，其到民建设计院承担了盐都宏都花园项目的设计工作。
15．付款和记账凭证，用以证明上述单位支付设计费的情况。
一审答辩情况
被告人束兆龙辩称：(1)盐都宏都花园项目设计负责人钱彦完成设计工作后，已从该项目的86000元设计费中取走奖金21500元，而宝光会计所出具的锡宝评报字(2004)12号估价报告书中，没有把21500元的奖金从未申报净资产中扣除；(2)原设计所从硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给中国有色金属工业长沙勘察设计研究院华东分院(以下简称华东勘察院)的勘察费，此款亦应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；(3)在改制中未申报部分合同应收款，目的是考虑改制后的单位和全体职工的利益，不是为我个人牟利；(4)归案后，主动供述了隐瞒民建设计院委托原设计所设计项目应收款的事实。综上，请求从轻处罚。
束兆龙的辩护人提出：(1)被告人束兆龙提供的原设计所与市政设计院的项目费用结算清单证实，原设计所在硕放镇星月苑B区工程项目所得的设计费中，包括了支付给华东勘察院的勘察费，故此款应从估价报告确认的未申报净资产中扣除；(2)在改制中，束兆龙未申报部分合同应收款，主观上是为改制后职工的生活考虑，不是为自己牟利；客观上，改制后的公司不是束兆龙的独资公司，收回的设计款不能由束兆龙据为已有。因此，将原设计所改制为公司后收回的设计款全部认定成束兆龙的贪污款，没有法律依据，束兆龙的行为不符合贪污罪构成要件；(3)关于民建设计院委托原设计所设计项目的应收款，是束兆龙归案后主动供述的，束兆龙的行为即使构成犯罪，也有自首情节，应当从轻处罚。
本院查明
无锡市北塘区人民法院经审理查明：
2002年下半年，经无锡市北塘区改革工作领导小组办公室同意，全民所有制的原设计所进行改制工作，委托宝光会计所对原设计所的全部资产及负债进行评估，确定2002年11月30日为资产评估基准日。被告人束兆龙利用担任原设计所所长的职务便利，对改制基准日前原设计所承接的建筑设计项目合同应收款1020795元，不按规定如实申报，致使宝光会计所于2003年6月11日提交的资产评估报告书中，对该部分资产未作评估。
2003年9月5日，经工商变更登记确认，原设计所更名为嘉德公司，被告人束兆龙个人投资占嘉德公司总投资的25％，成为嘉德公司的法定代表人，另一国有事业单位市政设计院的投资占嘉德公司总投资的10％。
案发后，宝光会计所对原设计所未如实申报的1020795元建筑设计项目合同应收款重新进行了评估。扣除在改制基准日前原设计所为履行合同应当支付的成本费用，再扣除改制基准日后因嘉德公司代为履行了合同而应当由嘉德公司收取的费用，宝光会计所确认原设计所被瞒报的净资产值为413287．78元，此款由原设计所改制成的嘉德公司收取。
原设计所委派钱彦为项目负责人履行了盐都宏都花园的建设工程设计合同后，工程设计费86000元于改制基准日后到账。2003年2月，钱彦按25％的比例，领取了完成此项目的奖金21500元。钱彦在改制基准日后领取的奖金，未从宝光会计所确认的瞒报净资产值中扣除。硕放镇星月苑B区工程项目中的勘察费，已由市政设计院在该项目设计费中直接支付给完成此项勘察工作的华东勘察院，宝光会计所确认的瞒报净资产值中，只计算了扣除勘察费后的设计费，故勘察费不应再从瞒报净资产值中扣除。从宝光会计所确认的瞒报净资产值中，扣除钱彦领取的奖金，原设计所被瞒报的净资产值应为391787．78元。
案发后，公诉机关从嘉德公司追缴了全部赃款并迳行处理。
上述事实，有公诉人出示的证据，法院向许建懿、钱彦等证人调查的证据，以及束兆龙辩护人出示的原设计所与市政设计院项目费用结算清单证实。这些证据经质证，确认均具有证明效力。
本案争议焦点是：在国有事业单位改制过程中，国家工作人员瞒报国有资产的行为，能否构成贪污罪?本案被告人的行为如果构成贪污罪，贪污数额应如何认定?
本院认为
无锡市北塘区人民法院认为：
刑法第三百八十二条第一款规定：“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”
被告人束兆龙身为国家工作人员，利用担任国有事业单位法定代表人的职务便利，在国有事业单位改制中隐瞒国有资产，并将国有资产转移到自己占有投资份额的公司中，其行为符合以骗取的手段非法占有公共财物的特征，构成贪污罪。“非法占有”，是贪污罪客观方面应当具有的特征之一。束兆龙在隐瞒原设计所管理的国有资产时，明知这些资产将来只能由原设计所改制后形成的有限责任公司取得，其个人不能直接非法占有。在这种情况下，束兆龙仍实施了隐瞒国有资产的行为。这是因为在主观上，束兆龙有通过按投资份额得到部分国有资产的犯罪动机，客观上也只有这样干，束兆龙才能实现对部分国有资产的非法占有。因此按束兆龙在嘉德公司的投资比例25％计算，被束兆龙隐瞒的391787．78元国有资产中的9．79万余元，才是束兆龙实施贪污行为主观上想得到、客观上也已经实现的贪污数额；391787．78元国有资产中的10％即3．91万余元，仍是国有事业单位市政设计院在嘉德公司内占有的国有资产；391787．78元国有资产中的65％即25万余元，是束兆龙犯罪行为给国有资产造成的损失，应当在量刑时考虑。将原设计所被隐瞒的国有资产全部认定为束兆龙的贪污数额，无法解释市政设计院按投资份额分享到的3．91万余元的财产性质。这样认定既不符合事实，也不符合法律规定。
综上所述，公诉机关指控被告人束兆龙的罪名成立，但认定束兆龙的贪污数额不当，应予纠正。束兆龙贪污9．79万余元，给国有资产造成25万余元的损失，应当依照刑法第三百八十三条第一款第(二)项关于“个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”的规定进行处罚。束兆龙是因他人检举而归案，归案后虽能如实供述自己的犯罪事实，但不具有刑法第六十七条规定的自动投案这一情节，不是自首。束兆龙关于“钱彦领取的奖金应当从未申报净资产中扣除”的辩解意见，予以采纳；束兆龙及其辩护人关于“华东勘察院的勘察费亦应从未申报净资产中扣除”、“未申报部分合同应收款，是考虑改制后单位和全体职工的利益，不是为个人牟利，行为不构成犯罪”、“有自首情节”等辩解和辩护意见，不予采纳。考虑到案发后，被束兆龙瞒报的国有资产全部追缴，国家损失已经挽回，且束兆龙归案后的认罪态度较好，故对束兆龙请求从轻处罚的辩解，予以采纳。据此，无锡市北塘区人民法院于2005年3月18日判决如下：
裁判结果
被告人束兆龙犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产10万元。
一审宣判后，被告人束兆龙在法定期限内未上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决发生法律效力。
刑事辩护
