审理经过
被告人窦沛颖、冼晓玲贪污一案，上海市黄浦区人民检察院提起公诉后，原审法院经审理认为：窦沛颖、冼晓玲将私人账户上的期货合约在价格下跌时转入国有企业账户，致使国有企业持仓亏损，这种行为具有社会危害性。由于期货行情有涨有跌，期货合约的持有人既可能因行情下跌而受损，也可能因行情上涨而盈利，盈亏均是期货交易的正常表现。因此窦沛颖、冼晓玲将价格下跌时的期货合约转入国有企业账户，转嫁的只是期货交易风险，不是实际损失。国有企业账户上转入价格下跌的期货合约，在尚未平仓时只反映该持仓亏损，不代表国有企业已经遭受实际损失。不能认为此行为即构成非法占有国有企业财物。至于事后国有企业因平仓引起的损失，虽有他人转嫁风险的因素，但主要是国有企业对期货合约持仓不当造成的。因此，窦沛颖、冼晓玲的行为不符合《中华人民共和国刑法》第三百八十二条规定“侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物”这些贪污罪的客观要件。据此判决，宣告窦沛颖、冼晓玲无罪。判决生效后，上海市高级人民法院经审查认为，原判在适用法律上确有错误，遂指令再审。上海市第二中级人民法院接到指令后经审理，撤销了原二审裁定和一审判决，将此案发回上海市黄浦区人民法院重新审判。
一审请求情况
起诉书指控：被告人窦沛颖、冼晓玲利用职务便利，先后将私人账户上行情下跌的胶合板和红小豆两项期货合约，分别转入两个国有企业账户。不仅造成这两个国有企业当天的持仓亏损共计6．64万元，还使这两个国有企业因平仓遭受损失共计51．3万元。窦沛颖、冼晓玲的行为触犯了刑法第三百八十二条、第三百八十三条和第二十五条的规定，构成贪污罪，请依法判处。
被告人窦沛颖、冼晓玲对起诉指控的基本事实均无异议。
一审答辩情况
被告人窦沛颖辩称：持仓亏损随期货行情的浮动而浮动，不是固定损失。虽然成交当天的持仓亏损要由国有企业来追加保证金，但追加的保证金还属于国有企业，如果第二天盈利，保证金就要退还给国有企业。因此把成交当天的持仓亏损认定为是被他人非法占有的公共财物，就无法解释持仓盈利后被退还的保证金是什么性质的财产。另外，冼晓玲既是其所在公司账户的报单员，又是她私人账户的开设者，有权对这两个账户发出指令。将300手胶合板合约转入冼晓玲所在公司的账户，是冼晓玲对我发出的指令，我必须执行，但我在执行时已经要求洗晓玲向公司领导报告。我既没有与冼晓玲共同向国有企业转嫁亏损的故意，更没有侵占国有企业财物的犯罪目的。我因对红小豆的行情看好，才劝冼晓玲不要平仓，而冼晓玲在行情暂时下跌后对我产生埋怨情绪，我只好将这笔红小豆合约转到我公司账户上，并非共同故意将他人的亏损转嫁到我公司。日后的事实证明，红小豆行情上涨，做这笔红小豆期货交易使我公司获利不少，我的判断是正确的。
被告人冼晓玲辩称：我们公司规定，报单员不能私下炒期货。300手胶合板的合约，是我给我的私人账户买下的。我在纸条上写这300手合约的指令时，被公司副总经理何伟发现并盘问。我因怕暴露私下炒期货，只得谎称是听错指令给公司买的，因此事后只得让窦沛颖把这300手合约记到公司账户上，而不是故意把价格下跌的合约转嫁给国有企业。400手红小豆，是我指令平仓而窦沛颖不给我平仓，后来价格下跌，当然应该由他买去，对此我没有责任或者只有部分责任。另外，我不是国家工作人员，不能成为贪污罪的主体；我还有自首情节，应当从轻处罚。
本院查明
上海市黄浦区人民法院经审理查明：
被告人窦沛颖自1995年5月起，担任中国有色金属材料华东公司(以下简称华东公司)期货部经理。被告人冼晓玲自1995年4月至1996年6月间，任上海市金属材料总公司(以下简称金属公司)期货部报单员。二人因业务关系相识后，冼晓玲提出，以其丈夫朱敏的名义开设私人账户。窦沛颖同意，在华东公司期货部为冼晓玲设立了编码为034的私人账户。
1995年11月1日，被告人冼晓玲电话委托被告人窦沛颖，在034账户上买入交割期为1995年11月、代号为9511的胶合板300手(每手200张，买入价为每张43．7元)。成交后，胶合板行情下跌，冼晓玲为避免个人损失，利用其报单员的职务便利，通知窦沛颖将这300手合约转入金属公司开设的001期货自营账户上。窦沛颖同意，但提出冼晓玲必须向该公司副总经理何伟报告。当日交易所收盘后，窦沛颖通知华东公司的结算人员，将原本应入034私人账户上的300手胶合板合约，转入金属公司的001自营账户。冼晓玲则对何伟谎称，该300手合约是其听错指令购入的，因此得到金属公司认可，记入该公司持仓情况汇总表。11月1日胶合板的收盘价为每张43．06元。因冼晓玲的转嫁行为，300手胶合板合约使得金属公司当天持仓亏损3．84万元。之后，冼晓玲按何伟的指令，将这300手合约平仓卖出，共亏损26．9万元。
1995年11月17日，被告人冼晓玲电话通知被告人窦沛颖，要求在034账户上买入交割期为1995年12月、代号为9512的红小豆400手(每手2吨，每吨买入价为2380元)。成交后，红小豆价格上涨，冼晓玲电话通知窦沛颖下仓。而窦沛颖认为红小豆的行情还会继续上涨，劝冼晓玲再看一看，冼晓玲同意。但在当日临收盘前，红小豆价格下跌。交易所收盘后，冼晓玲给窦沛颖打电话，责怪其没有及时平仓。窦沛颖坚称此行情还会看好，并表示如果冼晓玲后悔，这400手可算在他们公司的自营账户上，冼晓玲听后默认。窦沛颖随后电话通知华东公司结算人员，将原本应入冼晓玲私人账户上的合约，转入华东公司编号为018的自营账户上。当日红小豆的收盘价为每吨2345元，400手红小豆合约使华东公司当天持仓亏损2．8万元。同年11月22日，窦沛颖因担心红小豆行情继续下跌会影响当年利润指标的完成，遂决定将400手红小豆平仓，此举使华东公司亏损24．4万元。平仓后，红小豆行情反弹，窦沛颖又大量买入后不久即平仓，又使华东公司获利。
案发后，被告人窦沛颖退缴44万元，被告人冼晓玲退缴9万元。
以上事实，有公诉机关提交并由公诉人在法庭宣读、出示的以下证据证实：二被告人所在公司出具的被告人职务证明，证人朱敏、王林关于034私人账户开设情况以及二被告人进行期货交易和利益分成等情况的证言，证人何伟、乐文光关于冼晓玲为国有企业购进300手胶合板情况的证言，证人顾治、吴欣关于华东公司期货部分单和结算情况的证言，华东公司期货部成交单汇总快报、金属公司持仓情况汇总表等书证，以及笔迹鉴定书。这些证据经当庭质证，合法有效，予以确认。
本院认为
上海市黄浦区人民法院认为：
本案所涉被告人的行为，发生在1995年11月。1988年1月21日第六届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第二条，对贪污罪的起刑点作如下规定：“个人贪污数额不满二千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”1997年修正的《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第(四)项规定：“个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。”两相比较，修改后的刑法处刑较轻。根据刑法第十二条规定的从旧兼从轻原则，对本案应适用修改后的刑法定罪量刑。
被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员，在为各自单位从事期货交易活动中，利用职务便利，采取欺骗手法，将私人账户上的期货合约在价格下跌时分别转入国有企业的账户，造成国有企业在转入当天的持仓亏损分别为3．84万元、2．8万元。这种向国有企业转嫁个人损失的做法，虽然没有表现为直接地占有国有财物，但实质是以用国有企业亏损来弥补个人损失的手段占有国有财物，是非法占有的一种行为。依照刑法第三百八十二条的规定，窦沛颖、冼晓玲的行为构成贪污罪，公诉机关指控的罪名成立。本案的贪污数额，应按窦沛颖、冼晓玲移仓当日的结算价计算。
根据1995年9月《苏州商品交易所结算细则》的规定，期货合约成交当天的持仓亏损，应从当天的资金结算账户中扣划。合约成交后至平仓的整个持仓过程中每日发生的持仓盈亏，既与成交当天的持仓亏损有联系，又不同于成交当天的持仓亏损，二者是有区别的。区别在于，持仓过程中每日发生的持仓盈亏与每日的期货行情有关，由期货行情决定，是不确定的；而成交当天的持仓亏损，却因应从当天的资金结算账户中扣划，而成为确定的、实际发生的损失。持仓过程中每日发生的持仓盈亏，与持仓者参与的当日期货交易活动有关；而成交当天的持仓亏损，却是成交当天期货交易活动结束后资金结算的结果。二者不能混为一谈。
被告人窦沛颖、冼晓玲身为国有企业中的工作人员，利用职务便利，实施了把价格下跌的私人账户期货合约转入国有企业账户的行为，移仓当日给国有企业造成共计6．64万元的当天持仓亏损，这是认定二人行为构成贪污罪的事实基础。二人转入的期货合约在国有企业持仓期间发生的盈亏，虽与二人的转入行为有一定联系，但不由二人的转入行为决定，而是由期货行情决定。因此这时发生的盈亏，不是认定二人行为能否构成犯罪的情节，只是对二人量刑时可考虑的因素。
刑法第二十五条第一款规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”被告人冼晓玲为了牟利而开设034账户私下进行期货交易，盈利归自己，亏损即转嫁给国有企业；被告人窦沛颖为了多揽客户，同意为冼晓玲设立私人账户，并在冼晓玲预谋转嫁损失时与其配合，分别向各自所在的单位隐瞒事实真相，以实现向国有企业转嫁个人期货亏损的犯罪目的。二人是共同犯罪，应当根据二人在共同犯罪中所起的作用，分别确定刑事责任。二人转嫁亏损获取的违法所得，应当根据刑法第六十四条的规定予以追缴。
被告人窦沛颖、冼晓玲提出的关于成交当天的持仓亏损是不确定的损失，没有占用公司财产，做红小豆交易还使公司获利，因此行为不构成贪污罪，更不是共同犯罪等辩解，不予采纳。此外，窦沛颖、冼晓玲到案后，虽能坦白交代各自的犯罪事实，但不是自动投案，不具备法律规定的自首条件，故以自首要求给予缓刑或免予刑事处罚的辩解，亦不予采纳，但可根据二人到案后坦白交代和退赃的表现，酌情从轻处罚。据此，上海市黄浦区人民法院于2002年8月21日判决如下：
裁判结果
一、被告人窦沛颖犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。
二、被告人冼晓玲犯贪污罪，判处有期徒刑一年九个月。
宣判后，被告人窦沛颖、冼晓玲没有提出上诉，公诉机关也未抗诉，一审判决已发生法律效力
刑事辩护
