审理法院： 杭州市中级人民法院
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
审理经过
被告人王丽生贪污一案，由浙江省杭州市下城区人民检察院向下城区人民法院提起公诉。
一审请求情况
起诉书指控：被告人王丽生生于１９８８年８月代表浙江省轻纺工业设计院（简称省设计院）与江苏省扬州化肥厂签订提供技术服务合同的过程中，利用职务之便，向对方提出要１．５万元技术服务费，并要求用支票和现金两种方式支付。对方同意后，王丽生欺骗省设计院领导说：扬州化肥厂只肯出技术服务费１０００元。技术服务结束后，扬州化肥厂按王丽生的意见，将１０００元汇入省设计院，其余１．４万元，王丽生以杭州市纺织工业设计室（简称市设计室）的名义收取。王丽生将其中４０００元作为报酬发给市设计室，个人实得１万元，已构成贪污罪。
一审法院查明
下城区人民法院经公开审理，除认定起诉指控的事实外，还查明：被告人王丽生所得的１万元，将其中１２００元支付给扬州化肥厂有关人员，个人实得８８００元。１９９０年１０月，王丽生向扬州化肥厂谎称，领导不敢承担责任，此款无法分配，又将８８００元连同私款，凑足１万元后退回，让该厂改用支票汇入市设计室。市设计室收款后，以业务费名义发给王丽生３００元。
一审法院认为
下城区人民法院认为：王丽生身为国家工作人员，利用单位派遣提供技术服务的便利条件，欺骗单位领导，将部分公款据为己有。但是，鉴于王丽生在立案侦查前已将款全部退出，故其行为情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。市设计室没有参与该项技术服务，却收入１．４万元，属不当得利。据此，于１９９２年５月５日判决：一、对被告人王丽生，宣告无罪。二、随案移送的１．４万元，依法没收，上缴国库。
第一审宣判后，杭州市下城区人民检察院认为第一审判决确有错误，向杭州市中级人民法院提出抗诉。其理由是：一、王丽生向扬州化肥厂提出要的１．５万元，除１０００元直接汇给省设计院，４０００元被王丽生作为报酬付给市设计室外，其余１万元均由王丽生领取，据为己有，并非８８００元，其行为已构成贪污罪。王丽生在其贪污行为暴露后，为掩盖罪行、抗拒调查，才将１万元转移到市设计室的，不同于立案侦查前主动退赃，这是犯罪后的认罪态度问题，只影响对王丽生的量刑，不影响对其行为定罪。一审判决以王丽生犯罪后的态度认定情节显著轻微，危害不大，从而宣告无罪，是错误的。二、王丽生是受省设计院派遣为扬州化肥厂完成设计任务的，所得报酬１．５万元的所有权应属省设计院，但其中１．４万元却被王丽生截留。把１．４万元认定为市设计室的不当得利。没收上缴国库，也是不正确的。
本院查明
杭州市中级人民法院对此案进行了公开审理，查明：
被告人王丽生曾数次成功的主持单体回收装置的设计工作。１９８８年初，江苏省扬州化肥厂为排污及回收污水中的可利用物质，拟建一套单体回收装置，遂派主持此项工作的工程师王有福赴上海、北京等地考察，了解到建这套装置不包括土建费，需投资２００万元左右，且能耗大，厂里难以承受。同年８月，经人介绍，王有福去杭州考察了王丽生主持设计的一套单体回收装置，只需投资７０万元，且能耗低、效益好，遂向领导汇报，决定请王丽生设计。王有福代表扬州化肥厂在与王丽生洽谈此事时，王丽生提出要技术服务费１．５万元，且要个人多得，单位少得。扬州化肥厂表示同意，但要求必须以单位的正规手续领取现金。８月１０日，王丽生找到市设计室负责人辛作友，声称自己承揽了扬州化肥厂的设计工作，为收取现金方便，请辛作友帮忙以市设计室的名义签订协议和办理结算手续，市设计室可从中收取报酬。辛作友同意。王丽生考虑到要完成此项设计任务，不仅要占用部分工作时间，还需到扬州化肥厂作实地考察，故协议书内容写为：市设计室总体负责扬州化肥厂单体回收装置的工程技术咨询及设计（部分工艺由省设计院配合），总费用１．５万元，以现金和支票两种方式支付（省设计院的费用１０００元由厂方直接汇入该院帐号，从１．５万元中扣除）。协议写好后，由辛作友盖上市设计室的公章，并注明银行帐号。王丽生又以市设计室的名义写好每张２０００元的５张现金收条，亦由辛作友盖上公章。８月１３日，王丽生向省设计院领导汇报了扬州化肥厂要求设计单体回收装置一事，但谎称只须将原有图纸复印即可，不需做更多工作，对方只付报酬１０００元。经领导同意后，王丽生即以省设计院职工技协的名义填写了一份合同书，由本单位盖了公章。８月１６日，王丽生自带协议书、合同书到扬州化肥厂。该厂认为协议与合同内容可行，盖了公章。嗣后，王丽生主要利用业余时间为扬州化肥厂设计了１１张图纸，省设计院的蒋辅天设计１张图纸，均由王丽生的女儿描图后交省设计院的罗琼天审核。扬州化肥厂根据这些图纸建成单体回收装置，并一次试车成功。该装置从投产至第二审法院调查前，已创造了１３０万元的经济效益，同时减轻了废水对环境的污染。扬州化肥厂按照约定，用支票给市设计室汇入４０００元，给省设计院汇入１０００元，同时根据工程进度，让王丽生用市设计室的收条分４次领取了现金１万元。王丽生领到现金后，以奖金的名义分给扬州化肥厂参加建造单体回收装置的人员１２００元。
１９９０年８月，浙江省湖州市人民检察院在侦查其他案件时，怀疑王丽生在该案中有受贿问题，王丽生得知这一情况后，对从扬州化肥厂领到的现金产生顾虑，便将１万元交给辛作友。辛作友说“这笔钱你该怎么分就怎么分，你要认为有问题就送回厂里算了。”王丽生即让其妻以市设计室的名义将１万元送到扬州化肥厂。该厂改用支票把此款汇入市设计室。１９９１年７月，下城区人民检察院立案侦查此案。
上述事实，有书证、证人证言证实，事实清楚，证据确实、充分。
本院认为
杭州市中级人民法院认为：（一）王丽生的行为不具有刑法规定的社会危害性。根据《中华人民共和国刑法》第十条规定，判断某一行为是否构成犯罪，关键是看该行为是否具有社会危害性。被告人王丽生依靠自己的专业技术，主要利用业余时间承揽了扬州化肥厂单体回收装置总体设计任务。该厂采用他的设计后，节省了投资，并一次试车成功，获得了明显的经济效益。王丽生的行为不仅不具有犯罪所必须的社会危害性，而且对社会作出了有益的贡献，故不能当犯罪处理。（二）王丽生的行为不符合贪污罪的基本特征。根据刑法第一百五十五条和全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第一条第一款之规定，贪污罪是指依法从事公务的工作人员利用职务之便，侵犯公共财产的犯罪。王丽生事先并非接受单位委托承揽扬州化肥厂单体回收装置的设计工作，而是以个人身份与该厂谈妥提供设计服务条件后，为满足该厂要有单位正规手续才能领取现金的要求和日后支取服务报酬的方便，才假市设计室和省设计院名义，与该厂签订协议的。此行为不应视为王丽生受单位委托从事公务。同时，该项设计任务主要是王丽生利用业余时间完成的，且在工艺、管线等方面的设计，同他曾设计过的单体回收装置基本原理的应用不一样。因此，根据他与化肥厂的协议，他有权领取相应的劳动报酬，符合１９８５年３月《关于科学技术体制改革的决定》中“科学技术人员在完成本职工作和不侵犯本单位技术权益、经济利益的前提下，可以业余从事技术工作和咨询服务，收入归己”的规定。王丽生领取的１万元现金，除他人参与设计应分得部分外，其余是自己应得的报酬，并非属于公共财产。因此，王丽生的行为不具有利用职务之便，非法占有公共财产的故意，不符合贪污罪的本质特征。（三）王丽生的承揽设计和领取报酬中一些作法欠妥。这属批评教育的问题，不能用刑法加以惩治。
综上所述，被告人王丽生的行为，不构成贪污罪。抗诉和第一审判决，仅以王丽生欺骗单位领导这一表面现象，认定王丽生是受委托从事公务，继而作出“１．５万元是公款”和“王丽生将公款据为己有”的结论，是错误的。第一审判决虽然宣告王丽生无罪，但是据以宣告无罪的理由不当，应予纠正。
扬州化肥厂单体回收装置的总体设计工作，虽然是被告人王丽生主要利用业余时间完成的，但也占用了一部分工作时间，而且还有省设计院其他人的劳动。因此，对扬州化肥厂付出的报酬，应当由省设计院参照科技人员利用业余兼职从事技术服务的有关规定去进行分配。市设计室未参加设计工作，仅因出借公章和帐号便从王丽生处取得报酬４０００元，是违法所得，应予追缴。第一审判决在宣告王丽生无罪的同时，又将包括他的劳动报酬在内的１．４万元全部没收上缴国库，实属不当，应予改判。杭州市下城区人民检察院的抗诉理由与本案事实不符，不予采纳。据此，杭州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百三十六条第（三）项的规定，于１９９２年８月２０日终审判决如下：
二审裁判结果
一、维持第一审判决的第一项，撤销第二项。
二、随案移送的１．４万元，其中４０００元属市设计室的违法所得，应予追缴，上缴国库。
刑事辩护
