审理法院： 榆林市中级人民法院
案 号： （2016）陕08刑终263号
案件类型： 刑事
案 由： 贪污罪
裁判日期： 2016-12-26
审理经过
榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人孙某某犯贪污罪、受贿罪、被告人艾某某犯贪污罪、被告人郝某某犯贪污罪、行贿罪一案，于2016年6月2日作出（2015）榆刑初字第00256号刑事判决。宣判后，原审被告人艾某某、郝某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定开庭审理。现已审理终结。
一审法院查明
榆阳区人民法院经审理查明：
一、贪污事实
榆林市烟草专卖局为给职工谋取福利，经局领导协商决定后于2011年11月16日以该局工会主席艾某某个人名义成立“榆林兄弟物业管理有限责任公司”（以下简称“兄弟公司”），并在工商行政管理部门登记注册，艾某某为公司法定代表人，任公司总经理。榆林市烟草专卖局安排职工郝某某为兄弟公司店面经理，同时抽调其他基层工作人员参与管理，兄弟公司雇佣了保管、司机、售货员等人。兄弟公司以经营“塞上明珠”卷烟为主的各种烟、酒、副食品等商品零售赚取利润，烟草专卖局安排的工作人员由该局发放工资，雇佣人员由兄弟公司发放工资。2012年由于国家对烟草销售价格的限制，烟草销售利润减少，2012年7月13日，局领导商议后决定兄弟公司注销登记，兄弟公司注销后的固定资产交回榆林市烟草专卖局管理。兄弟公司经营期间的部分利润给全市烟草公司职工发放福利，公司注销后尚结余公款3731179.82元，转入艾某某个人银行卡内并由其保管。
2012年8月，被告人艾某某负责为榆林市烟草专卖局职工购买户外运动服，和时任该局局长的被告人孙某某与供货商“咸阳锦绣年华商贸有限公司”经办人党某商定运动服总价格为770821元，艾某某要求商贸公司出具的收据多开出143000元。2012年8月15日，艾某某安排被告人郝某某向“咸阳锦绣年华商贸有限公司”支付货款870821元，由于烟草专卖局有三位职工决定不购买运动服，商贸公司于同日向艾某某提供的郝某某个人银行账户内打款158441元，其中包括退还三套衣服的货款15441元以及收据多开出的143000元。被告人郝某某将15441元发给烟草公司不买衣服的三人后，将剩余143000元取出交给艾某某，被告人艾某某将其中10万元交给被告人孙某某，另外的43000元让被告人郝某某保管，被告人郝某某将43000元存入其个人银行账户，之后用于其日常生活开支。被告人孙某某明知该款系兄弟公司的经营利润，而将该款据为己有用于其家中房屋装修开支。
2013年1月，被告人孙某某与被告人艾某某聊天时谈到临近年关，需要一些费用开支，但单位账务中不好处理。2013年1月13日，艾某某、郝某某一同到银行取款21万元，郝某某随同艾某某将其中20万元送到孙某某位于西安市的家中，1万元用于二人去西安的开支。被告人孙某某明知该款系兄弟公司的经营利润而将该款据为己有用于其家中装修房屋开支。
以上，被告人孙某某、艾某某贪污公款30万元、被告人郝某某、艾某某贪污公款4.3万元。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：
1、被告人孙某某的供述，证明榆林兄弟物业管理有限公司是由烟草公司成立。2011年我们与湖北中烟合作开发了“塞上明珠”卷烟，为了给单位职工发放福利，我和公司领导王一副经理、徐一纪检书记、王二副局长口头商定后由我决定以我单位机关工会主席艾某某名义成立了榆林兄弟物业管理有限公司来销售卷烟，具体注册公司的事由王一、艾某某等人负责办理。兄弟公司成立后，局里安排艾某某任法人兼总经理，公司职工郝某某任店面经理，公司职工刘一负责运营，榆阳区烟草公司冯某任会计，又从外边雇佣了保管、司机、售货员。烟草公司安排的人员由我公司发工资，外雇佣人员由兄弟公司发工资。兄弟公司成立后，通过访销方式从我单位营销公司拿“塞上明珠”和其他香烟对外零售。2012年前半年由于国家限定了烟价，烟草利润很低，单位决定不再经营兄弟公司，便于2012年7月份注销了兄弟公司，兄弟公司注销后的固定资产都交回我单位。兄弟公司的利润给全市烟草公司职工发放福利的事情艾某某给我汇报过，我同意决定的，具体开支以账务为准。兄弟公司注销后的账务没往单位交，结余的钱都由艾某某保管。2012年8月的一天，艾某某到我的办公室将一个便利袋放在我办公桌旁边的地上，说“孙局长你有人情门户要走，这些钱你拿上用去”说完就离开了，我心里明白艾某某给我送这钱，是因为兄弟公司赚了不少钱，他从赚得的利润中拿出10万元给我分点好处费让我以后多给予关照。艾某某走后我打开便利袋，里面装着10万元现金。过了一、两天我回西安家中时将这笔钱带回家，后来我家中装修阁楼花销了。过了一段时间，我问艾某某这10万元在账务上如何处理，他让我不要管，他会把账务处理好的。2012年腊月的一天，我和艾某某聊天说起马上要过年了，有很多人情门户要走，但单位账上不好往出支这笔钱。有一天艾某某打电话说他和郝某某想去我家里走一趟，我当时在机场正准备去榆林，我就让他们直接去我家，让我妻子接待的他们二人，事后了解到艾某某和郝某某那天到我家里交给我妻子20万元现金。我知道这20万元也是从兄弟物业公司的账目中支出的，收受的20万元我用于装修阁楼花销了。
2、被告人艾某某的供述，证明2011年11月的一天，时任我单位行业工会主席徐一找到我说和孙某某局长等几个主要领导商量好，要以我的名义成立一个公司开发香烟，我虽然不太愿意，但领导的意思也不想违背，于是就同意了。随后，徐一让我和郝某某到榆阳区西沙人民路的一个银行办理了验资手续，然后又办理了相关手续。郝某某和刘一于2011年11月16日在工商部门注册了以我为法人的榆林兄弟物业管理有限公司，并租赁了一间门市进行办公和销售。门市所有权属我们单位，兄弟公司成立后，副经理王一安排了兄弟公司的人员配置，由我任总经理，郝某某任店面营销经理，负责采购和销售，刘一负责运营，区烟草公司的冯某任会计，又从外面雇佣了保管、司机、售货员。兄弟公司通过访销方式从我单位营销公司拿了塞上明珠香烟和一些其他品牌的香烟，因当时兄弟公司还没有开设账户，买烟方将烟款打入我个人的农业银行账户内，我用卖烟款给营销中心支付了访烟款，利用利润又访烟卖烟。2011年12月21日，兄弟公司在工商银行开发区支行开设了账户，以后的资金往来都走这个账户。2012年7月份，经单位领导决定注销了兄弟公司，门市也交给了单位。兄弟公司营业利润给全市烟草公司职工发放了一些福利，兄弟公司注销后结余300多万元转在我个人邮政储蓄银行卡中，除去部分开支现在结余一百零几万。公司的运输车在注销后也给了单位，兄弟公司每笔大点的开支都经过孙某某或王一口头同意后，由我签字准支。2012年7月左右，我跟孙某某局长商量给市局的所有职工购买户外服装。一天下午，孙某某让我去长泰酒店的房间，我过去后，孙某某给我介绍推销户外服装的咸阳锦绣年华商贸公司的党某，然后我、孙某某、党某三人一同确定了户外服装的品牌、价格。我让郝某某统计人数及型号，2012年8月10号左右，党某将服装拉到榆林，我让党某开发票，党某说开发票要加钱了，开成收据行不行，我说开收据也行，必须在每套服装上多加1000元，党某也同意。所以我们购买的服装共143套，男装和女装分别开了两支收据，共计870821元，总共143套服装多开了143000元。2012年8月15日，我让郝某某拿我的银行卡（兄弟公司结余公款），给咸阳锦绣年华商贸公司汇款870821元，党某问我多开出的钱转到哪里，我和郝某某商量后，让党某把143000元打入郝某某的个人银行卡内。当日，党某给郝某某交通银行卡上退回158441元，其中15441元是我局王二、焦某、张某三人不要衣服退的货款。郝某某把钱取出来，我让他给我10万元，剩下的钱让他个人开支去。郝某某给我的10万元我在孙某某办公室内送给了孙某某。2013年1月份，我和孙某某局长谈话时孙局长说快过年了有一些人情门户没办法开支，过了几天我和郝某某商量取出20万元给孙局长送去。2013年1月13号，我和郝某某一起到银行取了21万元现金准备去孙局长西安的家中，郝某某把我带到孙局长家中，孙局长的老婆在家，我俩就把20万元放在孙某某局长家就走了。另外的1万元，我和郝某某路上花销了。我和郝某某相跟着给孙局长送钱，孙某某心里应该明白是兄弟公司结余的公款。
3、被告人郝某某的供述，证明2011年我局成立兄弟公司，该公司是以我局工会主席艾某某的名字注册成立的，艾某某找到我让我担任兄弟公司的店面经理，主管经营和销售，我当时就同意了。艾某某安排我和兄弟公司的财务经理刘一一起办理了公司成立所需的手续。兄弟物业公司实际上是榆林市烟草专卖局成立的，因为单位不能成立公司，所以单位就以艾某某的名字注册了兄弟公司，主要经营烟草和副食杂货。我主要工作就是管理员工的签到和店面的收货、发货，财务由刘一分管，并由专门的会计冯某负责，我们一共经营了三个多月，因为国家限制了烟价，烟的利润很低，单位领导就决定不再经营兄弟公司，2012年7月份，我们就将兄弟公司注销，我又回后勤中心上班。公司注销后剩余的370多万元转入艾某某银行卡中保管后又开支了很多，这些开支都是艾某某或我拿上卡去银行支取或转账，开支票据都由艾某某等人负责购买后交给我保管记账。2012年8月份，市局领导准备给全体职工购买户外服装，具体与咸阳的公司商量品牌、价格的事情我没有参与，艾某某让我负责统计人数，衣服回来后由我负责发放。2012年8月15日，艾某某让我从艾某某的邮储银行卡（兄弟物业公司结余款）上给咸阳锦绣年华商贸公司打款870821元，同日艾某某又让我给他提供我的银行卡账户，说是商贸公司要往回退一笔收据多开出的货款，商贸公司于2012年8月15日给我这张银行卡内打款158841元，因为我局里有三个人不要衣服，所以我就在这笔款中给这三个人退款每人5147元。2012年8月17日，我从银行取出退回款剩余的143000元给艾某某，艾某某说给他10万元，他给孙某某，让孙某某个人开支，剩下的43000元继续存在我的银行账户内，后来我陆续将43000元个人开支花销了。艾某某给我说兄弟公司还有钱，建议我俩给孙某某送点钱，这样和孙某某处好关系，以后工作中能得到关照。2013年1月14、15日，我和艾某某开车去西安孙某某家，在路上艾某某给孙某某打电话说和我去孙某某家准备放下点钱，孙某某说他在机场准备去榆林，我俩继续开车去了孙某某家，孙某某的老婆在家，艾某某把装有20万元的纸袋子放在他家门口的地下，过了几分钟我俩就走了。
4、证人王二的证言，证明其系榆林市烟草公司副局长。2011年底，我与烟草公司局长孙某某、副经理王一、纪检组长徐一、工会主席艾某某在一起时，孙某某和王一提出我单位想成立一个公司零售香烟，创造些利润给单位职工发点福利，但我单位不能成立公司盈利，只能以个人名义成立公司销售，并打算以艾某某的名义成立公司。我听后认为给职工谋福利是好事，也没有反对。我没有直接参与此事，后来听说以艾某某的名义成立了兄弟公司销售“塞上明珠”香烟，并配置了我单位的郝某某、刘一和榆阳区烟草公司的冯某等工作人员。公司创造了些利润也陆续给全市职工发放了些福利，至于有多少利润我不清楚。2012年2月国家限制烟价，单位领导决定注销兄弟公司，公司的一辆运输车交回了我单位，我单位将这辆车公开拍卖，所得款都交到单位财务。
5、证人王一的证言，证明其原系榆林市烟草公司副经理，现任杨凌示范区烟草专卖局局长。2011年秋天，孙某某、我和徐一等几个主要领导为了给全市烟草行业职工谋取福利，想让单位成立公司销售“塞上明珠”香烟，因按规定我单位不能成立公司搞创收，一次党组会讨论完其他事后，孙某某局长提出以工会主席艾某某的个人名义成立公司实施，安排我主管经营，徐一负责其他事，公司名称以及装修是艾某某几人请示我后办理的，具体注册公司办理经营手续的事我没有参与，主要是徐一和艾某某等人负责，注册资金、投资情况我不清楚。2011年11月，注册成立了“兄弟物业管理公司”，在单位家属院一楼开了一个超市，主要经营“塞上明珠”香烟和其他生活用品。我和艾某某商量确定我单位职工郝某某为超市运营经理，刘一和榆阳区烟草公司的冯某负责财务，他们几个都在单位领工资，在兄弟公司店里工作。超市经营的利润给单位和13个分公司职工发放福利，具体开支我不清楚。给职工发放福利是由艾某某请示孙某某决定，艾某某签字后超市财务支出，他们定下后有时给我说一下情况。
6、证人徐一的情况说明，证明其原系榆林市烟草公司纪检组长，现任省烟草公司财务处副处长。榆林烟草公司为了抵御“鄂尔多斯”香烟对榆林市场的冲击，开发了“塞上明珠”香烟，决定成立兄弟公司，由兄弟公司经营，兄弟公司成立后，可解决一些人员的就业问题，盈利后可以为职工搞些福利。考虑到我们行业不允许新成立三产企业，便将兄弟公司注册为私营企业，其性质还是市公司下属单位，由工会主席艾某某任法人代表，不进行国有资本投资，并明确由王一具体负责。因为我分管工会，所以由我协助办理公司的注册手续，我安排工会主席艾某某具体办理有关手续。关于注册资金，如果需要贷款，我答应艾某某以我个人名义给农村信用社叶某行长打个招呼，具体贷款我不清楚。
7、证人郭甲的证言，证明2013年1月的一天，孙某某在机场准备去榆林，给我打电话说有人来我家送点东西。之后来了郝某某和一男子，那男子在我家客厅放下一个纸箱子，郝某某介绍那男子是他们单位工会艾主席，他们说给孙某某打过电话了，给我家送点东西，他俩放下箱子就离开了。他们走后我也没打开看，过了几天孙某某回到家，他打开郝某某和艾主席送的纸箱，取出20万元给我，让我保管，后来这20万元陆续用于我家阁楼装修。2012年8月份，孙某某从榆林回到家交给我10万元，这些钱我也陆续用于阁楼装修了。
8、证人党某的证言，证明2012年6月，我得知榆林市烟草公司要给职工采购服装，我就联系孙某某并提出供货的想法，孙某某让我联系他单位的工会主席艾某某，之后我联系艾某某商量购买服装的事情。过了一段时间后，我和艾某某、孙某某在我住宿的酒店内商谈供货的品牌、价格、数量，2012年8月10日左右，我将衣服拉到烟草公司，价格共计712380元，当时艾某某要求我开发票，我说开收款收据，艾某某说收据上把价格多开出十几万元，他们按照收据价汇款后让我扣除衣服实际款，把多汇出的钱给他们退回去，我同意并按照他的要求开了两张价格共870821元的收据，多开了158441元，付款方是榆林兄弟物业管理有限公司。2012年8月15日，艾某某邮政储蓄银行的账户给锦绣公司汇款870821元，过了几天，我让锦绣公司财务人员按艾某某的要求把多汇的158441元转到榆林市烟草公司职工郝某某的银行卡里。给他们开的两张收据共143套衣服，收据写的每套衣服多加了1000元，143套共多加143000元，因为烟草公司有三个人不要衣服，我实际少供三套男装，按实际价余出15441元，所以烟草公司多付我们158441元。服装款实际价格是712380元，我按艾某某的要求在收据上多开并多收了钱，这158441元是榆林市烟草公司的，所以我退还给他们。
9、证人杨甲的证言，证明其给孙某某家装修阁楼，大概花费40万元左右。
10、王二、焦某、张某出具的情况说明三份，证明该三人收到退回的购买衣服款每人5147元。
11、查账笔录，证明兄弟物业管理有限公司经营期间账务及兄弟物业公司注销后账面余额支出情况。
12、户名为艾某某的邮政储蓄银行账户交易明细单及取款21万元的银行凭单，证明艾某某邮政储蓄银行账户交易情况。
13、兄弟物业公司账务流水单、与咸阳锦绣年华商贸有限公司购买户外服装的费用批报单、收款收据、银行汇款凭据、服装统计表，证明兄弟物业公司账务支出情况。
14、咸阳锦绣年华商贸有限公司出具的证明一份以及给郝某某账户退款支票存根复印件等银行交易票据，证明兄弟公司购买该公司户外服装的实际金额为727821元，开票时每套衣服多加1000元，开票付款870821元，按票据实际给兄弟公司退回143000元，由于三位退休人员不要衣服要求退款，每人按实收退款5147元，三人合计退款15441元，故两项退款给兄弟公司158441元，该公司实收兄弟公司购买服装款712380元，所退款额转入郝某某交通银行账户（卡号6222600810007923758）。
15、郝某某交通银行账户交易明细单（卡号6222600810007923758），证明2012年8月15日，由咸阳分行转入158441元、8月15日取现15441元、8月17日取现143000元、8月17日存现43000元。
16、郝某某交通银行账户交易明细单（卡号6222600810015752801），证明该账户交易信息。
17、榆林市烟草专卖局出具的“兄弟公司组成人员情况说明”，证明兄弟公司成立时人员配置情况，以及工资发放情况。兄弟公司成立后艾某某为法人代表、郝某某担任店面经理、冯某从事财务工作、刘一临时到兄弟公司帮忙，该四人的工资仍由原单位发放，没有从兄弟公司领取工资。常某返聘到兄弟公司从事财务工作，工资由兄弟公司发放。另有其他聘用人员工资由兄弟公司发放。
18、叶某的情况说明一份以及银行转账汇款凭证，证明其系榆林农商行西沙支行行长。2011年10月榆林市烟草公司准备成立兄弟物业公司，烟草公司领导徐一打电话称兄弟公司验资，要求帮忙借款70万元，我向童生个人借款70万元，于2011年10月26日打入艾某某账户，艾某某于同日将该款转入兄弟公司用于验资，验资后，兄弟公司于2011年11月4日将70万元直接还给童生。
19、榆林兄弟物业管理有限责任公司注册成立及注销的相关审批手续，证明该公司成立、注销的情况。
20、烟草公司榆林市公司后勤管理服务中心出具的情况说明及物品移交清单，证明兄弟物业公司注销后固定资产接收情况。
21、收条及收款收据六支、阁楼使用权协议书，证明孙某某购买阁楼及装修支出费用的情况。
22、榆林市烟草专卖局出具的证明一份、陕西省烟草公司榆林市公司的营业执照、组织机构代码证，证明陕西省烟草公司榆林市公司与榆林市烟草专卖局为一个单位，系国有独资企业。
23、榆林市烟草专卖局出具的关于孙某某、艾某某、郝某某任职通知、领导工作分工通知，证明孙某某、艾某某、郝某某任职情况。
二、受贿、行贿事实
兄弟公司于2012年7月份注销后，郝某某继续回到榆林市烟草公司后勤服务中心工作，2012年9月10日，郝某某被任命为横山县烟草专卖局副局长，调到横山县烟草专卖局工作。2014年中秋节前夕，被告人郝某某在被告人孙某某西安家中送给被告人孙某某5万元现金，被告人孙某某将该款用于个人开支。之后被告人郝某某到被告人孙某某办公室内提出想调回榆林市烟草专卖局工作，孙某某告知其有机会再说。
上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证的以下证据予以证明：
1、被告人孙某某的供述，证明2014年9月份，郝某某到我家里，随手将一个便利袋放在我家沙发边上，我跟郝某某寒暄了一会他就离开了，郝某某走后我将袋子里的东西清点了一下，里面有5万元现金和一个紫砂茶杯，这5万元用于我家中日常开支。过了一两天郝某某到我办公室找我，说他想调回榆林市局机关，所以我知道他送我5万元是为了让我帮他调动工作，我当时说以后有机会再说。
2、被告人郝某某的供述，证明2014年中秋节前，我去孙某某家中，将装有5万元的茶叶手提纸袋放在他家地上，给孙某某说过中秋节来看望他，在他家坐了一会儿我就离开了。我给孙某某送这5万元，是因为我不想在县里工作了，想调回榆林市烟草公司工作。送钱时我没说，之后我去他办公室说过此事，他说找机会解决。
3、郝某某邮政储蓄银行账户交易明细单及取款55000元凭单，证明其账户交易信息。
4、证人郭甲的证言，证明2014年中秋节前后，孙某某在家里给了我5万元，这些钱用于家里日常开支。
本院查明
另查明，案发后，被告人孙某某向榆阳区检察院退还赃款35万元，被告人郝某某向本院退还赃款4.3万元。该事实有处罚收据、收款凭证等证据证实，足以认定。
本院认为
据此，原审法院认为，被告人孙某某、艾某某、郝某某身为国家工作人员，利用职务上的便利非法占有公共财物，其行为侵犯了公共财物的所有权和国家机关的正常活动以及职务的廉洁性，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定，构成贪污罪；被告人孙某某利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为侵犯了国家机关的正常管理活动和国家工作人员职务行为的廉洁性，触犯了《中华人民共和国刑法》三百八十五条之规定，构成受贿罪；被告人郝某某为谋取不正当利益而给予国家工作人员财物，其行为侵犯了国家工作人员职务的廉洁性和国家经济管理的正常活动，触犯了《中华人民共和国刑法》三百八十九条之规定，构成行贿罪，依法应予惩处，并应对被告人孙某某、郝某某实行数罪并罚。公诉机关指控被告人孙某某犯贪污罪、受贿罪；被告人艾某某犯贪污罪；被告人郝某某犯行贿罪的事实及罪名成立。指控被告人郝某某犯贪污罪的罪名成立，但指控被告人郝某某贪污24.3万元的犯罪事实，经查，被告人郝某某随同艾某某到孙某某家中放下20万元，郝某某无贪污的犯罪故意，对该款不构成贪污罪。被告人艾某某将购买户外运动服装套取的4.3万元让被告人郝某某保管，被告人郝某某将该款用于其日常生活开支，被告人艾某某虽未对该款实际占有使用，但其利用购买服装之机套取公款，故应认定该笔4.3万元为被告人郝某某、艾某某共同贪污数额。被告人孙某某、艾某某共同贪污30万元，被告人艾某某、郝某某共同贪污4.3万元，被告人孙某某、艾某某贪污数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，被告人郝某某贪污数额较大，依法应处三年以下有期徒刑。被告人艾某某将其与被告人孙某某共同贪污的30万元交给孙某某，艾某某对该款未实际占有、使用，孙某某将该款用于其家中房屋装修开支，被告人孙某某属主犯，被告人艾某某属从犯，依法应对被告人艾某某减轻处罚。同时被告人孙某某受贿5万元，数额较大，依法应处三年以下有期徒刑，被告人郝某某行贿5万元，依法应处五年以下有期徒刑。根据被告人孙某某、艾某某、郝某某犯罪事实、犯罪性质依法定罪量刑。鉴于被告人孙某某、艾某某、郝某某在侦查、审查起诉以及庭审中均能如实供述自己的罪行，并积极退还赃款，依法可从轻处罚。根据被告人艾某某、郝某某犯罪情节、悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，依法对被告人艾某某、郝某某适用缓刑。辩护人顾某、王三认为兄弟公司属私有公司，该公司经营所产生的利润属于兄弟公司私有财产，孙某某收取30万元依法不构成贪污罪。孙某某收取郝某某赠送的财物缺乏明确的主观故意，也未为他人谋取利益，其行为不构成受贿罪。如认定孙某某的行为构成犯罪，孙某某具有自首情节，在工作期间为榆林烟草经营做出重大贡献，建议对孙某某减轻处罚的辩护意见，经查，被告人孙某某、艾某某、郝某某对兄弟公司成立情况的供述与证人王二、王一、徐一的证言相互印证一致，从兄弟公司成立的背景、成立后人员配置、工资发放情况，以及该公司经营利润的分配和公司注销后固定资产的处置情况，均可证实兄弟公司系榆林市烟草专卖局管理、控制，该公司经营产生的利润应属榆林市烟草专卖局所有，属公共财产。被告人艾某某将自己管理的公共财物交给被告人孙某某，其行为构成贪污罪，被告人孙某某身为国家工作人员明知公共财物而非法占有，与被告人艾某某构成贪污罪共犯，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人孙某某与被告人郝某某具有职务上的隶属关系，被告人郝某某主动行贿并提出调动工作的要求后，被告人孙某某虽未明确答复办理，但亦未拒绝，因此被告人孙某某的行为符合受贿罪的构成要件，依法应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人孙某某在接受司法机关调查谈话时如实交待自己的犯罪事实，其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中关于自首的认定条件，不能认定为自首，故辩护人上述辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人艾某某认为是孙某某要求商贸公司出具收据多开出10万元，以及其交给孙某某20万元，是孙某某与其谈话告诉其需要20万元的意见，经查，被告人艾某某在侦查阶段供述其要求党某在所开出的收据中给每套服装多加1000元，共计143000元，与证人党某的证言相互印证一致。被告人艾某某在侦查阶段供述其与孙某某谈话中得知孙某某因为人情关系需要钱款，之后与郝某某一同给孙某某送去20万元的供述，与被告人孙某某的供述相互印证一致，故被告人艾某某上述意见与事实不符，本院不予采纳。辩护人姬一、高一认为本案中被告人的讯问笔录以及证人证言等证据应当依法排除，公诉机关指控艾某某构成贪污罪的犯罪对象不具有合法性，艾某某主观不具有侵占公共财产的共同故意，客观上未实施侵吞行为，未获得任何利益。公诉机关指控的犯罪行为发生在兄弟公司注销之后，此时财产应属个人财产，被告人处分个人财产不符合贪污罪构成要件，建议对艾某某判决无罪的辩护意见，经查，侦查机关的讯问笔录、证人证言均经被告人、证人核对确认，可作为定案依据。被告人艾某某身为国家工作人员，将其管理的公共财物交给被告人孙某某，其行为符合贪污罪的构成要件，应当以贪污罪追究其刑事责任。辩护人姬一、高一的上述辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。被告人郝某某认为艾某某安排其保管4.3万元，并安排其陪同前往西安孙某某家中给孙某某20万元，且其给孙某某5万元并无行贿的意思，辩护人田一、贺一认为郝某某按照艾某某的安排保管4.3万元，以及陪同艾某某给孙某某20万元的行为不构成贪污罪；郝某某给孙某某5万元，并未谋取不正当利益，其行为不构成行贿罪的辩护意见，经查，被告人郝某某在侦查阶段供述其已将艾某某套取的4.3万元用于个人使用花销，客观上该款已被其实际占有使用，故应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人郝某某在侦查阶段供述其给孙某某送去5万元是为了让孙某某将其调回榆林市烟草专卖局工作，与被告人孙某某的供述相互印证一致，被告人郝某某为了谋取不正当利益给予孙某某财物的行为构成行贿罪，因此辩护人田一、贺一认为被告人郝某某贪污20万元的犯罪事实不能成立的辩护意见，予以采纳。辩护人认为被告人郝某某保管的4.3万元不构成贪污罪，以及给孙某某5万元不构成行贿罪的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。为了保护公共财物的所有权不受侵犯和维护国家机关的正常管理活动以及国家工作人员职务行为的廉洁性，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第四十七条、第六十九条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
二审裁判结果
一、被告人孙某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。
二、被告人艾某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10万元。
三、被告人郝某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万。合并决定执行有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20万元。
艾某某上诉辩称，兄弟公司经营所得利润不属于公共财产，其主观上没有贪污的故意，客观上也未占有任何公款，故其行为不构成贪污罪，请求二审法院改判无罪。
郝某某上诉辩称，兄弟公司经营所得利润不属于公共财产；其没有与艾某某等人共谋套取4.3万元公款的故意，亦未具体参与共同贪污行为；其在给孙某某送5万元现金时并未提出调动工作的请求，故不构成行贿罪。请求二审法院改判无罪。
原审被告人孙某某的辩护人亦认为，兄弟公司经营所得利润不属于公共财产，同时，因孙某某患有严重疾病，归案后能积极退赃，认罪态度较好，请求对其从轻处罚并适用缓刑。
经二审审理查明，原审判决认定原审被告人孙某某伙同上诉人艾某某利用职务便利非法占有公款30万元和上诉人艾某某利用职务便利非法占有公款4.3万元以及原审被告人孙某某为上诉人郝某某谋取不正当利益，非法收受上诉人郝某某行贿款5万元的事实正确清楚，有经原审法院庭审举证、质证的原审被告人孙某某、上诉人艾某某、郝某某的供述和证人王二、王一、徐一、郭甲、党某、杨甲的证以及王二、焦某、张某出具的情况说明、查账笔录、银行交易票据、取退款凭单、转账汇款凭证、公司账务流水单等书证在卷佐证。二审期间，原审被告人和二上诉人再未提供新的证据，故本院对原判所认定的上述事实及证据予以确认。
本院认为，原审被告人孙某某、上诉人艾某某身为国作工作人员，利用职务上的便利，共同非法占有公款30万元，同时，上诉人艾某某利用职务上的便利，骗取公款4.3万元，其行为均已构成贪污罪；原审被告人孙某某利用职务上的便利为上诉人郝某某谋取不正当利益，其二人行为分别构成受贿罪和行贿罪，依法均应惩处，且对孙某某应数罪并罚。孙某某身为烟草公司领导，明知30万元的涉案款项系兄弟公司经营所产生的利润而通过艾某某直接个人侵吞。其中，兄弟公司前期购买户外运动服装亦系其让咸阳锦绣年华商贸有限公司的业务员党某与艾某某进行的联系，并由三人共同商议确定具体数量及价格，后通过艾某某以少支多报的方式套取10万元公款供其个人使用；后其又以过年需要钱财支出为由向艾某某暗示向其送款20万元。故其主观上具有侵吞公款的故意，客观上亦系赃款实际使用人，应属本案主犯。艾某某虽未实际占有钱财，但帮助他人共同实施贪污行为，应属共犯，亦属从犯，依法可以从轻处罚。关于二上诉人上诉所持兄弟公司经营所得利润不属于公共财产之理由。经查，卷中证据证实，榆林市烟草公司为了给职工谋取福利，经局领导共同协商决定成立兄弟公司，并由艾某某担任法人，同时安排由烟草公司副经理王一主管经营；其注册资金通过主管烟草公司工会的纪检组长徐一联系从他人处所借；该公司人员配备及管理均由市烟草公司负责，经营所得的利润大部分用于市、县两级烟草公司职工的福利，兄弟公司注销登记后的固定资产亦交回榆林市烟草公司。故兄弟公司帐面利润名为艾某某个人所有，实属榆林市烟草公司公共财产。其二人上诉所持该理由及原审被告人孙某某的辩护人所持意见，不予采纳。关于艾某某上诉所持其主观上没有贪污的故意，客观上也未占有任何公款，故不构成贪污罪之理由，经查，艾某某受烟草公司领导委托从事烟草业务，其明知涉案项应属烟草公司集体所有却通过骗取方式予以套取，足见其主观上具有侵吞公款的故意；客观上，其亦有伙同他人骗取公款之行为，兄弟公司前期购买户外运动服装虽系孙某某让咸阳锦绣年华商贸有限公司的业务员党某与其进行的联系，但由其三人共同商议确定具体数量及价格，后艾某某通过党某以少支多报的方式套取了143000元公款，并由其决定送给孙某某100000元，下剩43000元亦经其决定由郝某某临时掌管；艾某某在孙某某向其暗示需要钱财用于支出之后，心领神会，亦有所图，随即支取20万元公款送至孙某某家中。故其帮助孙某某侵吞公款的事实清楚，证据充分。其虽未实际占有钱财，但属共犯。其上诉所持该辩解理由，不予采纳。关于郝某某上诉所持其没有与艾某某等人共谋套取4.3万元公款的故意，亦未具体参与共同贪污行为，故不构成贪污犯罪之理由，经查，兄弟公司前期购买户外运动服装系孙某某、艾某某与党某之间进行的交易，由该三人共同商议具体事项，其对艾某某通过党某以少支多报的方式骗取143000元公款及艾某某决定将其中100000元送给孙某某一事均不知晓，亦未参与，故其并无通谋贪污公款之故意和行为；至于下剩43000元，因由艾某某决定交由其临时掌管，其虽有使用该款行为，但其在该行另一帐户中仍存有6万余元工资款；客观上，其所经管的兄弟公司票据截止案发之日仍未与艾某某进行过相关结算。故该43000元亦未被其非法据为己有，依法不应认定为其贪污数额。其上诉所持该辩解理由，予以采纳。至于郝某某上诉所持其不构成行贿罪之理由，因其在侦查阶段对其行贿事实供认不讳，并与受贿人孙某某的供述互相印证，足以认定。其该辩解理由，不予采纳。原判根据原审被告人孙某某的犯罪事实及情节在法定刑幅度内对其定罪处罚，并无不当。故其辩护人请求二审法院从轻处罚并适用缓刑之意见，不予采纳。上诉人艾某某贪污数额虽属巨大，但其没有实际占为已有，且系从犯，归案后能如实供述自己的罪行、真诚悔罪，避免、减轻损害结果的发生，犯罪情节较为轻微，依法可对其免予刑事处罚。上诉人郝某某在被追诉前能主动交待行贿行为，犯罪较轻，依法亦可对其免于刑事处罚。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实充分，审判程序合法，惟认定上诉人郝某某犯贪污罪及对二上诉人量刑不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）、（二）项、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第四十七条、第五十二条、第六十九条之规定，判决如下：
一、维持榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00256号刑事判决第一项，即被告人孙某某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。合并决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币30万元。
二、撤销榆阳区人民法院（2015）榆刑初字第00256号刑事判决第二、三项，即被告人艾某某犯贪污罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10万元。三、被告人郝某某犯贪污罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10万元；犯行贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万。合并决定执行有期徒刑一年四个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20万元。
三、上诉人艾某某犯贪污罪，免予刑事处罚。
四、上诉人郝某某犯行贿罪，免予刑事处罚。
本判决为终审判决。
审判人员
审判长刘建标
代理审判员冯骥飞
代理审判员马验
裁判日期
二〇一六年十二月二十六日
书记员
书记员刘宝霞
