审理法院： 松原市宁江区人民法院
案 号： （2014）宁刑再初字第1号
案件类型： 刑事
案 由： 滥用职权罪
裁判日期： 2014-04-09
审理经过
前郭尔罗斯蒙古族自治县人民检察院指控原审被告人初志刚犯贪污罪、滥用职权罪、逃税罪，原审被告单位松原市兴达商厦犯逃税罪一案，前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院于2010年5月19日作出（2010）前刑重字第3号刑事判决。该判决发生法律效力后，原审被告人初志刚向吉林省高级人民法院提出申诉，吉林省高级人民法院于2013年4月12日作出（2013）吉刑监字第24号再审决定书，决定将本案指令本院再审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。松原市宁江区人民检察院检察员郭文臣出庭履行职务。原审被告人初志刚及辩护人张兆义、原审被告单位松原市兴达商厦诉讼代表人李海峰到庭参加诉讼。现已审理终结。
一审请求情况
原公诉机关前郭县人民检察院前检刑诉（2009）158号起诉书指控：
（一）2004-2008年间，被告人初志刚在任兴达商厦经理期间采取收入租金不入帐的方法贪污租金收入516154.25元。
（二）2008年3月份，乾安道口公铁立交桥征用前郭县灌区农垦管理局芦苇公司的房屋。同年5月8日被告人初志刚采用欺骗的手段从灌区管理局以“收款”的名义取走人民币2万元，用于其妻子马文英治病。
（三）2001年-2007年，被告人初志刚把兴达商厦的固定资产铝合金柜台和货架子、水箱让其手下员工王国顺、王新强、张亚智卖给收废品的，共计9700元，被其贪污。
（四）2004-2008年间，被告人初志刚在任兴达商厦经理期间，采取虚假纳税申报方式向前郭县地税局缴税41631.72元，而实际应缴税款275644.05元，偷税234012.33元。
（五）2007年11月份，被告人初志刚受灌区局领导委派在参加竞买前郭县兴达商厦楼房过程中，为了竞标成功擅自决定给其他竞买人八十万元钱，造成巨大财产损失。
前郭县人民检察院以前检刑诉第（2010）1号补充起诉书指控，2004年，被告人初志刚在任兴达商厦经理期间，采取隐瞒手段不申报纳税，不缴纳兴达商厦销售不动产营业税238500元，城建税16695元，合计255195元。
前郭县人民检察院以前检刑诉第（2010）2号补充起诉书指控，2004年被告单位兴达商厦在以房屋抵偿银行贷款过程中，法定代表人初志刚采取隐瞒手段不申报纳税，不缴纳兴达商厦以房屋抵偿银行贷款销售不动产营业税238500元，城建税16695元，合计255195元。
针对上述事实，公诉机关当庭提供了被告人供述、证人证言、相关书证等证据，认为被告人初志刚已构成贪污罪、逃税罪、滥用职权罪；被告单位松原市兴达商厦构成逃税罪，依法应判处。
一审答辩情况
被告人初志刚辩称，我与兴达商厦之间是承包关系，不能构成贪污罪。我卖的是废旧货架子和柜台等物品，当时想留着也没用就卖了，没想占有它们，处理时通过局领导了，钱用在局里维修上了，不应构成犯罪。我没想偷税，不知道取暖费还得交税，不应该认定我为犯罪。我支取的2万元钱被我处理拆迁费用了，我个人没有占有，不构成贪污罪。给张三郎80万元钱是我和曹沛章、朱明启研究决定的，并且经徐振中批准，不是擅自决定的，不能认定我为犯罪。补充起诉我逃税不属实，是灌区局贷的款，用于建设大厦了，房子的所有权也是灌区局的，字虽然是我签的，但税款应该由灌区局交，与我无关。
原辩护人的辩护意见：一、公诉机关指控初志刚贪污公款516154.25元，证据不足。因为初志刚与兴达商厦租赁合同到期后，任何人都没有向初志刚提出解除租赁关系。初志刚与兴达商厦之间是不定期的租赁关系，所得收益应归初志刚所有，不能构成贪污罪。虽然，灌区管理局有2006年3月23日党委会议纪要，提到对三户直属企业实行目标管理，但对兴达商厦没有具体实施。2006年10月31日党委会议记录中，明确了兴达商厦承包基数不变，说明初志刚是延续承包关系。初志刚没有与兴达商厦解除承包关系，更没有与兴达商厦签订目标管理合同或类似协议。因而，初志刚对租金的占有不能构成贪污罪。二、公诉机关指控初志刚采用欺骗的手段从灌区管理局以“收款”名义取走人民币2万元，用于其妻子马文英治病的事实亦不能成立。首先，初志刚取走2万元钱是经领导同意的，不是以欺骗手段取走的。其次、初志刚在协调动迁事宜时，花销了一些费用，初志刚用这2万元钱处理了这些费用。在松原市福春果品批发站购买水果花11500元，祖雪梅替初志刚垫付的3280元维修费用，都应当用拆迁补偿款支付。祖雪梅替初志刚垫付的3280元维修费用与检察机关提供的芦苇公司账面记载的维修费用没有关系。第三、初志刚取钱不是给马文英治病。初志刚取走2万元钱时，马文英已经痊愈出院，显然是治病在先，借钱在后。第四、初志刚从直属农场取走2万元钱是与直属农场之间的债权债务关系，是典型的民事法律关系，不应构成贪污罪。三、初志刚在租赁期间处理废旧的铝合金柜台和货架子等物品，是一种民事法律关系，应当负赔偿责任，不应构成刑事犯罪。四、公诉机关指控初志刚犯逃税罪的罪名不能成立。首先初志刚主观上不存在犯罪的故意，客观上没有产生逃税的后果。其次，初志刚所收取的取暖费、水费、电费等是代收，不赚钱，不应交税；前郭县地税局出具的缴税证明计算错误，不应采信。第三、2004-2008年初志刚实际收入租金263167.5元，应交税47125元，实际交税41631.72元，少缴或欠缴税款5493.29元，不构成犯罪。第四、公诉机关指控初志刚对租金的占有犯贪污罪，同时又指控初志刚犯有偷税罪，互相矛盾。因为如果贪污罪成立，那么这部分资金就应该是非法所得，难道违法所得还要交税吗？反过来说，如果偷税罪成立，那么就说明此部分资金是初志刚个人的合法收入，既然是合法收入，又怎么能构成贪污罪呢？五、公诉机关指控被告人初志刚受灌区局领导委派在参加竞买前郭县兴达商厦楼房过程中，为了竞标成功擅自决定给其他竞买人八十万元钱的事实不能成立。首先，初志刚购楼是受单位职工委托，与职务无关。徐振中、曹沛章、朱明启、初志刚是购楼者选出的代表，送钱时初志刚与曹沛章、朱明启共同协商，又请示了徐振中，“不存在擅自决定”的情形。其次，给张三郎80万元钱是为了获得更大的利益，是全体购楼者的共同意愿，不存在“造成巨大财产损失”的情形。因而，公诉机关指控初志刚犯滥用职权罪亦不能成立。1998年以后，初志刚与兴达商厦之间是租赁关系，房屋的真正产权人是灌区管理局，而且以楼房抵偿债务是灌区管理局决定的，应当由灌区管理局缴税，与初志刚无关。另外，前郭县人民检察院对同一笔税款既起诉初志刚个人犯逃税罪，又起诉兴达商厦犯单位逃税罪互相矛盾，有失公允。
一审法院查明
原审前郭县人民法院经审理查明，（一）被告人初志刚于1995年7月10日任前郭灌区农垦管理局兴达商厦经理，2005年任前郭灌区农垦管理局企业科副科长。1997年12月15日，被告人初志刚与前郭灌区农垦管理局（以下简称灌区局）签订了兴达商厦租赁合同书。合同约定“兴达商厦一至三楼由承租方经营管理，租赁期限自1998年1月1日起至2000年12月31日止，租赁费每年50000元，合计150000元。原企业的债权由承租方主张权利，对以前发生的债务，在租赁期间不作处理，确需处理按有关法律规定办理。企业贷款由承租方负责处理，原则上以不动产偿还，但确需以不动产偿还时应由出租方同意。在租赁期间承租方负责本企业的工资报酬、应缴纳的职工退休费、社会统筹保险金和大病医疗保险金。原企业在岗职工由承租方依照劳动法律、法规任用，承租方必须与本企业职工签订劳动合同，合同文本由灌区局审定。承租方不按期缴纳租赁费，合同自行解除，另行租赁。承租方享有经营自主权，并保证国有资产的保值、增值，不经出租方同意不得用固定资产抵押贷款或为他人提供担保。”2001年3月1日，合同到期后双方又续签合同，租赁期限自2001年1月1日起2003年12月31日止，内容与第一份合同完全一致。初志刚承租商厦后，将承租面积分割成若干区域，分别出租给文苑文化用品商店、子余家电摩托车有限公司、华鑫家具、永兴综合厂、保安公司等单位，其中文苑百货商场租赁期限为10年，自2002年10月1日起至2012年9月30日止，租赁费每年3万元，取暖费每年4万元，按季度缴纳，承租方提供电源和供水，费用由乙方自行承担。子余家电摩托车有限公司租赁期限为11年，自2002年11月1日起至2015年10月30日止，租赁费每年3万元，电费、水费由乙方自行承担，取暖费2002年-2007年每年交纳16800元，2008年交纳18400元。保安公司与初志刚之间无书面合同，双方口头约定每年房租2万元，电费自理。昌通汽车修配厂承租5年，自1999年7月16日-2004年7月16日，租金每年14400元。华鑫家具商店每年租金3万元、取暖费3万元，电费自理，水费由兴达商厦负责。永兴综合厂2002-2006年租金每年9600元，2007年以后每年10500元，电费、水费自理。2004-2008年五年房租一共49800元。航天快运承租了二个车库、一个电梯间，承租八个月，房租11200元，电费2400元，合计13600元。个体户李淑华承租10个月，房租费8000元，个体户王国顺租用场地，交纳房租费4500元。合同期限届满后，灌区局及初志刚均未主张解除合同，由初志刚继续经营。2006年3月23日灌区局召开局党委扩大会议，决定兴达商厦、芦苇公司、直属农场三户企业实行目标管理，经营指标一年一定，合同一年一签。设立会计和现金，建立健全账目，经营者由局里指派，经营者不能直接收款。2006年兴达商厦上缴指标不低于20000元。会议精神由主管副局长曹沛章负责落实。初志刚不同意实行目标管理，要求继续承包，曹沛章说那你得找徐振忠书记和薛景发局长。初志刚是否找徐振忠和薛景发卷宗中没有反映。初志刚既未签订目标管理合同，也未签订承包合同，此事未果。2006年10月31日，灌区局再次召开党委会，徐振忠书记讲话“决定设立总会计，实行报账制。高万权做会计，孙秀玲做现金，统管兴达商厦、芦苇公司、直属农场三户企业，承包基数不变。”庭审中，辩方提交了本次会议记录，称承包基数不变说明本次会议确立的仍然是承包关系。检察机关进行了补充侦查。补充后的证据情况如下：徐振忠称是目标管理，不是个人承包。关于是否向初志刚主张解除租赁关系问题，徐振忠称问一下主管局长（指曹沛章）就清楚了。卷宗中无曹沛章关于本次会议落实情况的笔录。局长薛景发称由于时间太长了，记不清是否参加了这次会议，会议的内容也记不清了。因此这次会议精神的落实情况，尤其是否向初志刚主张解除租赁关系情况不详。另外，2004-2005年兴达商厦未建立帐薄，2006-2008年虽然建立了账薄，但是所列收入不实。因此，2004-2008年兴达商厦收支情况没有账面记载。经估算2004-2008年初志刚经营兴达商厦期间收入租金（含取暖费）1063300元，水、电费约62440.60元，扣除正常支出561985元，剩余516154.25元，公诉机关指控初志刚对此笔款的占有构成贪污罪。
另查明，2004-2008年，兴达商厦每年收取文苑商店、子余家电摩托车城、华鑫家具店取暖费86800元，2008年收取88400元。2004、2005、2007、2008年兴达商厦向供热公司各交纳取暖费50000元，2006年交纳60000元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人初志刚供述：我是灌区局兴达商厦经理。2004年以后，文苑文化用品商店、子余家电摩托城、华鑫家具、永兴综合厂、保安公司租用了兴达商厦场地，除保安公司外都有合同。文苑用品商店每年租金3万，每季度交1万元取暖费，电费自理，其他由兴达商厦承担，2004年-2008年每年7万元，再加上收车库租金5500元，一共355500元。子余家电摩托车城每年租金3万，取暖费按供热公司标准收取，2004年-2007年每年16800元，2008年18400元，电费自理，水费由兴达商厦负责，2004-2008年一共收取235600元。华鑫家具店租金、取暖费每年3万元，电费自理，水费由兴达商厦负责，2004-2008年华鑫家具商店经理王立新一共交300000元。永兴综合厂租金每年9600元，2007年以后每年10500元，电费自己交，没有水费，2004-2008年房租一共49800元。我与保安公司经理孙宪章口头约定，每年租金20000元，他实际没交那么多钱，2004-2008年一共交五笔，一次8000元，一次7000元，一次20200元，一次20000元，一次14900元，一共70100元，电费我不知道，由王新强掌握，保安公司提供的收据计算后是10146.6元。经检察机关核算，2004-2007年支出据一共是442731.44元，我没有异议就这些。2008年的支出据不全，我给张亚智、王新强、侯德清每月又涨500元工资，9个月一共补了13500元，2008年经检察机关核实，支出据一共是95782.92元，没有异议。我给职工补发工资13500元，还有完税证收据不知哪里去了。我从2004年-2008年一共收了1076000元的租金和取暖费，2004年-2008年经检察机关计算的实际支出是538514.36元。差额为537485.64元，这里面有2004-2005年我们商场人员工资及我个人工资，其余的被我自己花销了，因为我是承包，用于商场招待了，没有收据，还有平时礼尚往来。昌通配件商店2004年租两个车库，租6个月，一共7200元。李淑华、杨淑艳和王国顺租三楼卖家具，王国顺一共交4500元，杨淑艳租10个月，每月800元，一共8000元，李淑华交多少我忘了。从2004-2008年房屋租金一共收入1066300元。经核算我提供的支出据2004年-2005年一共支出239171.31元都是属实的，2006年账本上记载支出107688.84元，2007年记载支出102867.50元都属实，其中包括人员工资，商场维护费。2008年支出据一共122960.71元。1998年我交50000元租金，第二年由于灌区分局租兴达商厦办公楼，未向我们交租金。1998年局里在兴达商厦后院建了八个车库，总费用约18万元，县里只给了5万元，其余的费用都是我垫付的，灌区分局租我们场地每年租金约2万元，我就用这2万元及建库的费用顶的租金。一直到现在我也没有和灌区局算过欠多少租金。2004年以后我没和局里签承包合同，因为签合同只能局里找我签，原来签合同都是局里找我签，我没找过他们，我一直认为我是延续徐杰在任时的承包关系。兴达商厦的性质是国有企业。2006年3月份灌区局因企业目标管理问题开局党委扩大会议的事我不知道。在会议之前局里对局直属企业进行调研我知道，是曹沛章局长、李永德科长等人来调研的，主要是了解我们商厦近几年的收入和支出状况，我提供给局里的收入和支出基本属实，没有太大的出入。曹沛章局长找过我，和我说兴达商厦的承包形式不变，承包费用由原来的50000元降到20000元，他没和我说过2006年3月局党委会关于局直企业包括兴达商厦在内目标管理的相关内容。每年我们为局里支出费用大约都在50000元左右，我就用这笔钱顶租金了，我这里没帐，局里那头也没帐，这个事当初是我和徐杰说的，而且一直延续着。2006年末我们商厦开始建账，帐由局里的高万权负责。（出示车辆通行费三张15元；2004年10月19日人民币6630元铁西街道办事处财政所；2007年8月30日电话费71.6元电话2280878；2008年4月29日北京服务业宿费1500元；2008年8月14日电话费36.55元电话2280878；2007年8月30日电话2280878话费177.64元；2008年11月28日预存款360元；2008年11月28日预存款550元电话2128959；2008年4月14日神州行15843846851话费100.10元；2008年3月26日电气安装2600元；2008年4月5日第二季度工资款1200元；2007年3月27日2001年维修费3000元收款单位灌区局；2007年9月14日话费50元；2008年8月16日松原市农业局增值税发票902元。）这些据只有2008年11月28日预存款360元和2008年11月28日预存款550元是兴达商厦的实际支出，其它的不是，是我个人的支出，电气安装具体怎么回事我记不清。
2、证人孟岩的证言：我是文苑文化用品商店经理。2000年1月份我开始租用兴达商厦一楼，当时是与初志刚谈的，合同一年一签，年租金30000元，包括水、电费。2002年以后，每年租金3万元，取暖费每年40000元，水、电费自理，租金每季度交给初志刚或张亚智7500元，取暖费每季度交10000元，一直到现在。当时没给我开收据，前几天我去找初志刚，他给我补了八张收据，但取暖费未给出收据。水费只收了一次，电费每月都是兴达商厦员工王新强来收，一年8000-9000度电，8000-9000元左右，2004年以来共交了40000-50000元左右。
3、证人孙宪章的证言：我在前郭县保安公司任经理。我们公司租兴达商厦部分楼房办公。从2003年7月15日开始租的，是与初志刚谈的，每年租金2万元，电费我公司负责，水费、取暖费由兴达商厦负责，电费交给电工王新强，房租一般情况下都是张亚智收取，并给收据，这些收据我都有，一点没丢。
4、证人王凤伟的证言：我在子余家电摩托车公司任副经理。我们公司在兴达商厦一楼经营一个摩托超市，租期从2002年11月1日一直到2015年10月30日，共计13年。合同规定每年交租金30000元，取暖费按每年供热公司的规定交给兴达商厦初志刚，电费按每月的用量交电费，水费也自理，电费、水费没多少钱。合同是与初志刚签的，已经交了七年租金，每年10月份就把下一年的租金交给他们，每次交钱都给出收据，取暖费2002年至2007年每年16800元，2008年交18400元，都是按480平方米交的，水费、电费交给电工王新强，电费每月200-300元左右，水费不固定。
5、证人倪汉昌的证言：从1999年7月16日至2004年7月16日，我租兴达商厦的楼房开昌通汽车修配厂，租金每年14400元，合同一年一签，租金一年一交，一切费用都由兴达商厦负责，租金直接交给初志刚，每次他都给我出收据，但是有的收据已经找不到了。
6、证人李淑华的证言：从2004年3月1日至2004年12月末，我租兴达商厦三楼经营家俱，租金每月800元，一个月一交，每次都出收据，收据我没保管，除了租金别的都不交，我共租10个月，一共8000元，没有签合同，口头协议的。
7、证人程国威的证言：我与程永会是父子关系，从2002年开始我家租兴达商厦的楼开永发综合厂，是我爸程永会和初志刚谈的价格，租金每年9600元，水、电费自理，取暖费由兴达商厦交，从2007年起每年租金10500元，水、电费自理，取暖费由兴达商厦交。租金有时交给初志刚，有时一个姓张的女的来收，每次都给出收据，收据和合同都由我爸保管，租两个房间，其实是两个车库。
8、证人叶树龙的证言：我是松原航天快运公司负责人。从2004年8月至2005年3月底，我们在前郭县兴达商厦租两个车库和一个电梯间。是与兴达商厦经理初志刚谈的，当时有合同，车库每间每年6000元，电梯间每月200元，一年2400元。我们租了八个月，房费是11200元，电费2400元，水费也就300-400元，房租是初志刚收的，由于搬家收据丢失了。
9、证人王国顺的证言：我租兴达商厦楼卖家俱，租金交给初志刚了，初志刚只承认我交4500元，实际我用工资抵房租了。
10、证人王新强的证言：我收电费每月按各户分表的用电量抄写，核实各商户实际用电量，我抄完后，算出钱数，由初志刚盖章，我再到各户收取电费。收回钱后，再按照兴达商厦总表的实际发行量的用电数和钱数，与我收取各商户的钱数对比，由初志刚掏钱把差补上，每月补600-700元，再由我交到供电公司。华鑫家俱平均每月100度电左右，电费每月100元左右，从2004年到2008年至少6000元电费。子余摩托城每月至少200-300元电费，每年至少2500-3000元电费。文苑商店每年冬天和学生开学时1000多元，平时每月600-700元左右，一年8000多元。保安公司他们有帐。我收电费都给开收据了。我每月工资400元，一个季度一开。
11、合同书二份，可证实被告人初志刚自1998年1月1日至2003年12月31日承包兴达商厦的事实。
12、兴达商厦与文苑文化用品商店、子余家电摩托城、华鑫家俱店、永发综合厂等签订的租赁合同四份，可证实兴达商厦与文苑文化用品商店、子余家电摩托城等的租赁情况。
13、初志刚提供的职工工资表，可证实初志刚给职工开支的情况。
14、收据五枚，可证实兴达商厦2006年交纳取暖费60000元、2004、2005、2007、2008年交纳取暖费50000元的事实。
15、收据三枚、帐页二张，可证实兴达商厦1997年12月15日向灌区局缴纳1998年管理费50000元，1999年12月29日以兴达商厦建车库款抵缴1999、2000年管理费60000元的事实。
16、灌区局组织部出具的证明一份，可证实初志刚于1995年7月10日任灌区局兴达商厦经理，身份为企业干部；2005年3月16日任灌区局企业科副科长，身份为灌区局机关在编干部。
17、证人薛景发2009年3月17日的证言：我从2001年7月开始担任灌区局局长的，主管全面工作。兴达商厦是国有企业。1998年-2003年初志刚承包兴达商厦，有合同。我任局长后，初志刚没交一分钱承包费，按合同说他是违约，应收回。初志刚是被局里任命兴达商厦经理的，他违约后，收益除了正常开支外，应归灌区局。2004年以后初志刚未向局里交过兴达商厦的收入。2004年以后局里没有和初志刚签过合同。2006年年初，我局成立调查组，对兴达商厦等几户企业的收入和支出情况进行摸底，2006年3月23日局里召开了党委会议，当时参加的有王晓维、陆洪宝、李占海、曹沛章、窦广学、王成申、朱明启、李永德、李宝一等人，因为书记徐振中是县委常委，被县里抽调主抓工业去了没参加，由我主持召开的。会议研究决定局里派会计、现金给兴达商厦建帐，收入如实入账，由曹沛章负责落实，实行目标管理，会议规定兴达商厦每年向局里交目标管理费不低于20000元。兴达商厦建账了，但没有交管理费，初志刚也不签合同。兴达商厦的收益应归局里所有。
证人薛景发于2009年7月14日的证言：2006年3月23日局党委会议是我主持召开的，当时对三户企业定的是目标管理，由主管局长曹沛章负责落实，具体落实情况，曹沛章没有向我汇报。2006年10月31日的局党委会议是怎么回事，我实在想不起来了。我查了自己所有的会议记录也没有查到这次记录，我对自己是否参加了这次会议，会议的内容是什么也想不起来了。这三户企业是目标管理，不是个人承包，前郭县公安局调查时初志刚来找过我说他是承包关系，我对他说没有人和我说你是承包经营，你是目标责任管理，局里都是按照目标责任管理进行的。自2006年以后，我局没有和初志刚签订承包合同，也没有口头协议，在我任局长期间一直都是按照目标责任管理执行的。
18、证人徐振中2009年3月20日的证言：我是2001年9月份担任灌区局党委书记。2006年3月份局里召开一次局党委会议就局直企业目标管理问题进行了研究，这次会议我没参加，当时我正在县里分管工业，回来后才听说有这么一次会议。会议有一项内容是对兴达商厦实行目标管理，一年上缴20000元。我个人理解还是承包费，原来初志刚就承包兴达商厦，再一个审计部门不允许主管部门向下属企业收管理费，定义为管理费不太合适。这次会议内容根本没有执行几项，账目建立了，20000元上缴指标根本没有落实。灌区局与兴达商厦之间过去有合同，2001年我主持灌区局工作以来没有研究过兴达商厦承包的事，一直沿袭原来的管理方式，原来合同的具体内容，我不太清楚。曹沛章就兴达商厦的承包问题从来没向我请示过，初志刚也没和我说过兴达商厦承包的事。
证人徐振中于2009年7月14日的证言：2006年3月23日局里召开党委会议的事没有任何人向我汇报过。他们怎么落实的我也不清楚。10月31日的会议是我主持召开的，当时研究的是对三户企业实行报账制，目标管理，不是个人承包。会议是否落实问一下主管局长就清楚了。
19、证人曹沛章的证言：2006年我们灌区局调查过各企业的收支情况，我负责由财务科、企业科等负责人组成调查小组。兴达商厦的收支数字是初志刚提供的，因为没有帐，初志刚依据自己回忆向我们提供的数据，他没有提供租赁合同。2006年3月23日，灌区局召开了局党委会，会议决定对兴达商厦等三户企业实行目标管理，设立会计和现金，完善账目，经营者不能直接收款，经营指标一年一定，合同一年一签。兴达商厦每年向局里交20000元目标管理费。初志刚找我，他不干，要求继续承包，我让他找徐书记和薛景发局长，初志刚没和局里签承包合同及目标管理管理合同，承包费或管理费一分未交。
20、证人张亚智的证言：我们商厦的各商户与我们商厦是租赁关系，都有合同，在初志刚手中保管，是初志刚与各商户签的。以前是我和胡香兰收费，现在由我收费。初志刚开收据，一式两联，我收费后把一联交给商户，另一联和钱交给初志刚。我们商厦职工有初志刚、王新强、侯德清、王国顺和我，由初志刚给开支，一般按季度开支，有400元的，有300元的，初志刚的工资由灌区局开支。
21、证人王成申的证言：我于2005年任灌区局工会副主席。2006年3月23日，灌区局召开局直企业目标管理党委会。薛景发局长主持会议，参加人有王晓维、李占海、窦广学、朱明启、陆洪宝、李永德等，孙志学记录。曹沛章针对清查小组的清查情况在会上做了汇报，会议根据实际情况做出了一些处理意见。因为兴达商厦没有账目，局里决定派一名会计帮助建账，并规定兴达商厦当年向局里上缴管理费20000元，这次会议没有涉及到初志刚承包兴达商厦的说法，实际就是让初志刚对兴达商厦进行管理。初志刚在局里是企业科科长，实际就是让初志刚对兴达商厦进行管理。
22、证人孙志学的证言：我是灌区局畜牧科科长，2005-2006年兼任办公室副主任。2006年3月23日我们灌区局召开了一次会议，我记录。会议对兴达商厦的收入和支出情况进行了公布，局里决定派一名会计兼职记账，并将当年的上缴指标定为不低于20000元，会议初志刚没参加。
23、灌区局党委会议记录二份，可证实灌区局曾召开党委会研究直属企业实行目标管理的事实。
（二）1999-2001年间，蜂巢公司欲租用兴达商厦二、三楼，经初志刚同意，职工王国顺、王新强将闲置的铝合金货架子、柜台卖掉，得款6000元，初志刚给付王国顺、王新强500元，余款据为己有。2005年6月份，兴达商厦与灌区家属楼水线并网后，原供水箱不再使用，初志刚让王国顺、王新强将水箱卖掉，得款1400元，被初志刚据为己有。2007年的一天，初志刚给职工张亚智打电话，让张亚智将文苑文化用品商店内废旧铝合金货架子、柜台卖掉，得款2300元被初志刚据为己有，上述款项合计9700元。
认定上述事实的证据如下：
1、被告人初志刚的供述：2007年文苑文化商店倒出一部分货架子和柜台，经我同意让张亚智卖了2000多元，张亚智把钱给我了，王国顺和王新强卖了一部分，卖了多少钱我不清楚，这钱也没给我。四楼暖气片是王国顺和王新强卖的，我后来知道的，钱让他们花了。卷帘门谁卖的我不知道。水箱是王国顺和王新强卖的，具体卖多少钱我记不清了，给没给我也记不清了。四楼卷帘门与安装卷帘门的厂家对换了，又补了一部分钱，具体补多少，我记不清了。卖给山丹房地产开发公司的货架子和柜台的钱给职工开支了。兴达商厦的铝合金柜台和水箱都是王国顺、王新强、张亚智卖的，具体卖多少钱我记不清，他们卖完后把钱都给我了。
2、证人王国顺的证言：我原是兴达商厦职工，2001年9月份，我们兴达商厦借给子余家电的柜台和货架子是初志刚让我和王新强卖的，卖给前郭县旧物市场一个老头了，卖了6000元钱，初志刚给我们两人500元，剩下的5500元钱我给初志刚了。2007年9月份，张亚智自己卖了一部分货架子，卖给一个有点瘸的男子，大约四十多岁，卖了4200元，因为当时我要买，她不让我买，我在现场看她卖了4200元钱，自己揣腰包了。
3、证人王新强的证言：我在兴达商厦做电工工作。不是1999年就是2000年9月份，蜂巢公司要租用兴达商厦二、三楼，初志刚让我和王国顺把货架子卖了，卖给前郭县旧物市场一个老头了，卖了6000元左右，回来后初志刚给我们两人500元，让我们吃饭，在初志刚办公室，王国顺把钱给初志刚了。文苑文化用品商店货架子我听王国顺说让张亚智卖了。
4、证人张亚智的证言：我从1987年开始任兴达商厦管理员。2007年的一天，具体时间记不清了，初志刚让我收文苑文化用品商店的货架子，我把货架子卖了，卖给一个路上收废品的了，卖了2300余元，我把钱给初志刚了。
（三）2008年春天，公铁立交桥动工拆迁，芦苇公司也有部分房屋在拆迁范围之内。经初志刚出面协商，给付芦苇公司拆迁补偿款59万余元，补偿款到直属农场帐户后，经领导同意，初志刚以收据的形式取走现金2万元，去向不清。
认定上述事实的证据有：
1、被告人初志刚于2009年2月23-24日的供述：2008年春天，公铁立交桥拆迁，芦苇公司也有部分房屋在拆迁范围之内，当时给作价24万余元，我不同意，后来有拆迁办的两个人找我，让我给点好处费，我同意了。他俩给我出主意让我多报点人员名单作为补偿，我多写了48人名单，加上房屋补偿一共给了59万余元，钱拨到直属农场帐户后，我提出2万元给那两个人了。那两个人是市拆迁办的，叫什么名我不知道。钱我是从孙秀玲手中取的，出据了。这件事情只有我和曹沛章知道，那两个人是谁我不能说。
被告人初志刚于2009年3月3日的供述：公铁立交桥征用芦苇公司房屋后，我从现金孙秀玲手取以“收据”的名义取走2万元钱，给我妻子看病用了，不存在贪污问题。我理解收据和欠据是一回事，我手中没钱，一直没还，怎么和孙秀玲说的我忘了。我从孙秀玲手中取的2万元钱是公款，我给我妻子马文英去北京看病花了。
2、证人孙秀玲的证言：我从2006年11月份开始担任灌区局直属农场的现金员。2008年芦苇公司被动迁的补偿款是初志刚让下到直属农场帐户上的，大约59万余元。初志刚拿走2万元，他说维修芦苇公司的电路，给我出了一枚收据。没人答应让初志刚取钱，初志刚自己和我说的，因为芦苇公司也由企业科管，他是企业科科长有权拿这笔钱。他开的收据无法入帐处理，又没有相关的支出收据，所以一直未做账目处理，这钱是芦苇公司的钱。
3、证人薛景发的证言：芦苇公司房屋被动迁的事我不知道，当时我在市委党校学习，后来知道的。给了600000元补偿款，我听曹沛章局长说初志刚从帐户拿走20000元钱用于维修线路。初志刚怎么用的我不知道。初志刚是灌区局企业科科长，他有权自己直接打条把钱取走，不用我签字，也不用经我同意。
4、证人曹沛章的证言：我从2002年担任灌区局副局长，主管企业、教育、卫生。2008年公铁立交桥征用芦苇公司的房产，给了五十多万元补偿款，下到灌区直属农场帐户上了，补偿款应归芦苇公司所有。初志刚在我局是企业科科长，负责灌区局企业工作，芦苇公司也归他管。具体补偿事宜都由他谈，补偿款到位后，初志刚给我打电话，说取20000元钱用于芦苇公司拆迁后架设线路维修，具体他干什么用了我不清楚，我说你取钱得与薛景发和徐振中说，我没那么大权力。（出示2008年5月7日收据人民币20000元，收款人初志刚）这枚收据就是初志刚取的那笔钱，为什么写收据我不清楚。
5、收据一枚，可证实被告人初志刚于2008年5月7日从芦苇公司以收据形式取走人民币20000元钱的事实。
6、松原市福春果品批发市场出具的收据一枚（金额11500元），可证实兴达商厦在松原市福春果品批发市场购买水果事实。
7、证人张亚智于2009年7月20日的证言：兴达商厦经常在松原市福春果品批发市场购买水果，有钱时一次性付清。这枚2008年4月8日的收据就是兴达商厦福春果品批发市场购买水果的收据。2008年4月份我收完管理费后，把钱给初志刚，初志刚给我11500元钱，让我去还欠款，我把收据拿回来后交给了初志刚，并写上了经手人张亚智几个字。给谁买的水果，你们问一下初志刚就清楚了。
8、证人祖雪梅的证言：2008年5月份，因芦苇公司房屋拆迁，维修电缆线发生费用3180元。此款是我垫付的，票据交给初志刚了，初志刚至今还没有把钱给我呢。
9、帐页二份，可证实芦苇公司所花销的电路维修费用已经入账核销的事实。
（四）兴达商厦曾在前郭县农业银行贷款，用三、四层楼作抵押，到期后不能偿还欠款。2007年11月份，前郭县农业银行委托吉林国际商品拍卖有限公司进行拍卖，底价为1601000元。被告人初志刚得知这一消息后，告知了徐振中，徐振中将局长薛景发、副局长曹沛章、办公室主任朱明启找到办公室，经商议，徐、薛等人决定将拍卖的楼层再竞买回来。2007年11月15日上午，徐振中组织召开职工大会，动员职工集资购楼。会后共有57人交款，每人集资46500元，合计2650500元。徐振中让曹沛章、朱明启、初志刚负责竞买楼房事宜。有45名参与购楼职工授权初志刚代表全体集资人员处理竞买事宜。当天，初志刚和曹沛章、朱明启乘车到长春拍卖公司报名，以初志刚名义交纳了竞买押金。为了确保以1601000元的底价竞买成功，被告人初志刚与竞买人张风恶意串通，给付张风好处费800000元，由张风劝退其他竞买人。2007年11月16日，灌区局以1601000元的价格将兴达商厦三、四层楼“竞买成功”。初志刚被逮捕后，徐振忠等人为了应付侦查机关的侦查，暗自集资25万元交给马文英，企图掩盖恶意串通竞买事实，侦查机关破案后，将赃款全部收缴。公诉机关指控被告人初志刚这一行为构成滥用职权罪。
认定上述事实的证据有：
1、被告人初志刚于2009年3月23日的供述：我是2005年任灌区局企业科副科长。2007年以前，我们局里徐振中书记和我说兴达商厦顶帐给农行了，如果拍卖的话，咱们买回来，让我盯着点。2007年11月份，我听说农行要卖兴达商厦三、四楼，仅有一天时间。我将这一情况告诉了徐振中，徐书记让我去单位。我到徐书记办公室时曹沛章副局长、薛景发局长、朱明启都在场。我把情况向他们做了汇报，说拍卖底价为1601000元。徐书记让朱明启下午开全体干部大会，看有多少人要买。第二天（2007年11月15日）上午集资，我听说集资100多万元，是办公室收的，当天上午我和曹沛章、朱明启坐车到长春拍卖公司交钱，钱是朱明启交的，报名用的是我身份证。到下午3点多钟有七、八家报名，我们都不认识。在拍卖的头一天晚上要下班时，我在办公室里正和马文英、张亚智说话，忽然进来四个人，马文英和张亚智就到到办公室门口站着，我问他们干什么，一个人说：“我叫张三郎，听说你们要竞买楼，你们要花多少钱买。”我说我们花多少钱不能告诉你，那个自称张三郎的人说：“你们别竞拍了，撤吧，我给你十万、二十万的，否则你们也竞拍不到手。”我说：“这是大伙的事，我自己做不了主，如果高于300万元我们就不要了。”那伙人站起来说：“那你们买不成，不能让你们买成。”说完他们就走了。2007年11月16日早上5、6点钟，也就是拍卖的当天，那个自称张三郎的人给我打电话说：“今天的拍卖我们都撤，你给我们点钱。”我问都谁撤，张三郎说都撤，我说：“那你们要多少钱。”张三郎说：“得给40万。”我说：“我做不了主，得请示局领导。”然后我就给徐书记打电话说：“有个叫张三郎的给我打电话说他们都撤，让咱们给出50万元钱。”徐书记说：“如果能保证咱们买回来就给他们，你和曹沛章、朱明启商量一下。”我在去拍卖现场的路上和曹沛章、朱明启说“有一个叫张三郎的给我打电话说让咱们给他们50万元钱，他们都撤，让咱们买下来”。曹沛章问：“和徐书记说了吗？”我说和徐书记说了，徐书记同意。曹沛章说：“好事，咱们能买下来。”朱明启说：“肯定行，能买成就行。”张三郎要40万，我说要50万，想留下10万元钱维修买下来的三、四楼，我没和任何人说，是我自己的想法。我们到拍卖现场以后发现还有二、三家在场，也都领了牌，曹沛章说：“你得找张三郎，咋还有这么些人。”我就给张三郎打电话：“你怎么整的，不守信用，还有这么多人。”张三郎说：“我和他们说一说。”过了一会张三郎说：“他们不同意，嫌给的少，你再给40万。”我说：“钱太多了。”张三郎说：“那就没办法了，你们争吧”。我就和曹沛章、朱明启说了，他们说这事咱们做不了主，你和徐书记说一下。然后我就给徐书记打电话，徐书记说：“要是不超过250万，也行”。我说：“不超过咱们原来计划”。徐书记说：“行吧”。我把徐书记的意见对曹局长、朱明启说了。他们俩说徐书记同意就行，然后我给张三郎打电话说：“再给你们40万元”。过了几分钟，那几个人都走了，就剩我们一伙。一个二十多岁的人进来领了牌，拍卖开始，底价1601000元，我们举了牌，那个二十多岁的人没有举牌，我们就成功了。在拍卖那天下午，那个参与竞买的小孩到单位来要那80万元钱，我说单位职工还没有集上来，那个小孩让我给出80万元的欠据。我听张三郎说那个小孩是他外甥。2007年11月19日上午张三郎给我打电话要钱，我说下午给。徐书记说你把身份证给局里的财会，把钱存到你名上，你给张三郎。我当时提出让张三郎到局里取钱，徐书记没同意。2007年11月19日下午，办公室的计财科给我一个90万元存折。我到信用社支出80万元钱给了那个小孩，取钱时是两个人，另外一个自称张三郎单位的会计。他们没有给我出收据。我回来以后，在徐书记办公室有曹沛章、朱明启在场，徐书记说别把这90万钱的事漏了，前郭县公安局经侦调查时也不能说。经侦调查时，因为钱对不上，我们在徐书记办公室商量，让我把集资的人员说少点。
被告人初志刚于2009年2月23日的供述：2007年11月份，我听说前郭县农业银行要拍卖兴达商厦三、四楼，低价1601000元，我向灌区局徐振中书记汇报了此事，徐振中说召开局大会看有多少人购买，11月14日我局办公室收了每人25000元，一共57人报名，合计一百多万元。其中100万元以朱明启名义开户，我、曹沛章、朱明启去长春交押金100万元，是以我名义报的名。11月15日晚，一个叫“张三郎”的人来到我办公室对我说：“你们别竞买了，你们撤吧，我给你10万、20万的，否则，你也买不到手。”我说：“我代表的是一个整体，五、六十人，我们撤不了。”他说：“你们撤不了，那么咱们就争吧。”我说：“超过300万，我们就不要了，低于300万我们就要。”张三郎说：“那就争吧”。11月16日早5点多钟，张三郎又给我打电话说：“你们不撤，我们撤，但必须给我们好处费。”我说：“这事我做不了主，得与局领导商量，你要多少好处费？”他张口就要50万元，我说：“太多，能不能少点？”。他说：“人太多，平均分不到多少钱，这个数不能少。”我让他等着，于是我给徐振中书记打电话，徐振中说：“算一算，总的来说合适，那咱们就给他吧。你再找曹沛章和朱明启商量一下”。于是我、曹局长、朱明启坐车去县农行会议室，在车上我和他俩说：“有人帮窜连此事，但人家要50万元好处费”。到了拍卖现场，还有几个人在场，我给张三郎打电话说：“你不说好了吗？为啥还有人参加竞买”。他说再做一做他们工作，不一会给我回了电话说：“他们嫌你们给的太少，你得再多给40万元”。我和曹局长、朱明启说了，他俩说请示徐书记吧，我给徐书记打电话说人家又要40万元，徐书记问我是否突破300万，我说没有，也就250万元左右，徐书记说那就整吧。于是我又给张三郎打电话说领导同意了，你让他们撤吧，不一会，其他人几乎全撤了，就剩下我和另一个拍卖人，拍卖时，只有我一人举牌，以160.1万元成交。张三郎向我要好处费徐振中、曹沛章、朱明启都知道，是我和曹沛章、朱明启我们三人研究后，由徐振中决定的。11月19日，我在前郭县信用联社营业大厅给张三郎80万元钱，给的是现金，当时在场的还有张三郎的一个会计。2004年以后我收取兴达商厦租金扣除费用外，剩下的钱在我家的鞋盒里有现金33万元，我交给朱明启的卡里有14万余元，一共47万余元。这钱是徐振中他们张罗的，他们怕大家集资买兴达商厦的事被搅黄了，为了堵这个差，他们凑的钱。我妻子马文英去取的，取回25万元，我家中有33万元，剩下的钱是我自己家的，另外有几个人以退集资款的名义给我出了收据。徐振中出了10万元，又给写的收条，曹沛章、王成申也凑钱了，窦广学打条了，具体还有谁不知道，他们凑钱又打假条就是为了应付你们（检察机关）侦查，我以前说是兴达商厦的租金收入，说的是假话。
2、徐振中的证言：我是2001年9月份任灌区局党委书记的。2007年11月份的一天，初志刚、曹沛章等人来我办公室对我说兴达商厦三、四楼被拍卖一事，他们说能便宜，看看咱们局里能否集资把它买下来，并且说时间很紧，于是我让他们通知全局干部开会，会上我把兴达商厦被拍卖一事说了，让大伙自愿报名，能否挣钱风险自担。我强调说一是竞买此楼不能超过250万元，如果大伙同意就往财会室交钱，每人先交25000元，多退少补，二是此楼拍卖由初志刚负全责，成员有曹沛章、朱明启，先交够拍卖保证金的钱。至于曹沛章他们怎么去的长春怎么交的风险保证金我就不清楚了。在拍卖那天，曹沛章、朱明启、初志刚三人去的会场，在拍卖前初志刚给我打电话说拍卖得需一部分费用，我说：“我已经给你们授权最高不能超过250万元，你们可以自由决定”。拍卖成功后初志刚说给那几个参加竞买的人钱了，他也没说给谁，给多少。我们灌区局有50多人集资，每人两次交54500元，后来每人又返回8000元。初志刚跟我请示啥？我是单位领导，也不是他们集资的领导，又不是大股东，他能请示我吗？他得请示曹沛章，还有办公室领导，跟我请示啥？一共集资250多万元，实际花了160万元，差90万元当时没有研究，说是给三、四楼维修等一些相关事宜，我也没细问。如果集体购买出现责任应大伙承担，在拍卖问题上，应由初志刚负责。在你们检察院介入调查时，初志刚和他媳妇反复找我，说钱堵不上了，让我们帮忙，我在春节前给集资买楼的人开个会，让大伙帮忙。2009年2月中旬的一天，我把王晓维、王成申、曹沛章、李占海、陆洪宝、朱明启找到办公室，说初志刚现在“毛”了，他媳妇也反复找我，看看大伙能否凑点钱。当时有人同意，有人不同意，我说：“大伙帮忙张罗一下吧，每人5万元，由曹沛章、朱明启负责收钱，就等于初志刚欠大家的。”后来王晓维、王成申、曹沛章每人张罗5万元，我借钱出了10万元，一共是25万元。大约过了二、三天，初志刚媳妇把钱拿走了，未给出据。初志刚说差钱，我没细问，具体是差买楼的钱，还是兴达商厦经营的钱。我给初志刚张罗钱，是因为初志刚是我局干部，又是同事关系，感觉下属求咱们，不帮忙对不起下属。
3、证人曹沛章的证言：在去竞拍现场之前，初志刚对我说，有人帮着窜连竞买的事，徐振中书记已经同意了，给人家50万元好处费，其他参加竞买的人就撤，咱们就能竞买成功。在竞拍前10分钟左右，朱明启来了，他与初志刚说些什么我没听清，初志刚是接电话还是打电话，具体说啥也没听清，好像争争讲讲，对方还要40万元好处费，他撂下电话问我俩怎么办，我说给好处费肯定不行，我和朱明启说请示别人吧。随后，初志刚不知给谁打电话，放下电话说领导同意再给人家好处费，整吧。不一会，其他竞买的人都撤了，只剩下一个陪标的，初志刚一人举牌，没人与我们争，我们竞标成功。初志刚应该是给徐振中打电话，因为徐振中让初志刚在竞买时负全责，他自己做不了主，就得请示徐书记。在我们局里开会时徐振中说最高不能超过250万元。我听说送了80万元好处费，还听说用于维修兴达商厦花了一部分钱，初志刚能说清楚。送人家好处费是初志刚请示徐书记后，可能由徐书记拍板定的。2009年2月份的一天，徐振中书记召开一个会，让我们集资的班子成员参加，到他办公室后，徐书记说初志刚在兴达商厦上差一部分钱，看看大伙能否借给他一点钱，大伙没说啥，最后，徐书记说每人借给初志刚5万元，等于初志刚欠大家的，由朱明启负责把钱收上来。当时有徐振中、王晓维、李占海、王成申、陆洪宝、朱明启。我交了5万元，王晓维交3万元，他说没张罗够，让我帮着再张罗点，我给他凑了2万元，我交了7万元，王成申交了5万元，其他人交多少我不清楚，钱都交给朱明启了。2009年2月中旬的一天下午，在徐振中办公室，来一个女的，徐书记让朱明启把钱交给了那个女的，那人未出据。当时在场的有我、徐振中、朱明启，后来听说那个女的是初志刚媳妇马文英。我们给初志刚张罗钱是因为徐书记说情，又碍于同事关系。徐振中没说帮初志刚借钱具体干什么用。
4、证人朱明启的证言：2007年11月份，初志刚看到报纸上公告兴达商厦将被农行拍卖的事后，来到局里找徐书记，徐振中主持召开大会说此楼挺便宜，买下来肯定能挣钱，大伙自愿，买的就到财会室交款，11月14日上午，每人交25000元，一共收上110多万元。徐振中派我、曹沛章、初志刚直接到省拍卖行，以初志刚名义报的名，2007年11月16日，在县农行四楼拍卖的，曹沛章和初志刚去现场，我从县政府宾馆去的现场。到现场后初志刚对我说：“来了，事都差不多了”。我问他咋回事，他说有人帮着串联，人家要好处费，我问要多少，他说不是30万就是50万元，具体数我记不清了，我说这事都谁知道，初志刚说徐书记和曹局长都知道，都同意给。初志刚出去打了几个电话，回来对我们说，人家嫌少，又要30万或40万元，我、曹沛章、初志刚商量后说，这事咱做不了主，你请示徐书记吧，于是初志刚出去给徐振中打电话，不一会初志刚回来了，说徐书记同意，咱们就整吧。参加拍卖的人除了我们就剩下一个人了，初志刚举了一下牌就成功了，最终以1601000元竞买成功。初志刚说那人是张三郎，具体大名不清楚。给好处费徐振中、曹沛章、初志刚和我都知道。初志刚说给了90万元。一共有57人集资，11月14日每人交了25000元，11月17日又交了29500元，后来每人返回8000元。2009年2月份的一天，徐振中书记召集我们参加集资的党委委员开会，徐书记说现在初志刚正在被调查，大伙帮他一把，每人拿出5万元借给他，把这件事“摆”了，让曹沛章和我负责收。会议结束后，先后有四人交了款，一共25万元，还有几人写收条的，徐振中让我管理此款。大约过了两、三天，徐振中给我打电话，让我把钱拿到他办公室，有曹沛章、马文英在场，当着我们三人的面马文英把钱拿走了，具体给没给徐振中出据我不清楚。徐振中交了10万元，曹沛章、王晓维、王成申每人5万元，一共25万元。窦广学、陆洪宝、崔哲荪出了收条。
5、证人孙全胜的证言：2007年11月份，我在报纸上看到兴达商厦拍卖公告，就筹集100万元到长春国际商品拍卖公司报名，回来后我和舅舅张风商量，因为有人知道我报名参加竞标后都打电话问我舅舅。有一天灌区局的初志刚给张风打电话说商量这事，这样，张风领着我还有司机就去了初志刚的办公室。初志刚问我们打算出多少钱买，又说给我们钱让我们撤出，我舅问能给多少钱，他说能出40万元。这样当时也没定下来，一直到拍卖那天，我们几伙人都到了松原市银河大酒店，我看到盖二，张中才、初志刚也来了，我和初志刚先后到四楼拍卖处领号牌，我舅张风和其他竞标人在楼下商量，具体怎么说我不清楚，在开拍前我舅给我打电话说初志刚同意拿出80万元给这几伙，你就不要举牌了，这样我就没有举牌，初志刚就把兴达商厦以160万拍到手了。拍卖当天下午，我和我父亲孙跃军到初志刚的办公室要钱，初志刚说现在没钱，过几天吧，我让他出了一张80万元的欠条，过了二、三天，我和我父亲到前郭县农村信用联社和初志刚见的面，让他把80万元钱转到我父亲的存折上。第二天我父亲把钱支出来交给公司了。
6、证人张亚智的证言：在我们拍卖前一天的下午，我们单位来四个人，当时我和初志刚的爱人在初志刚的办公室，其中一个叫张三郎，我和初志刚的爱人往外走，张三郎说你们要买这楼打算花多少钱，我和初志刚的爱人听到这些话后就在门口站住了，初志刚说我们单位职工集资，花多少钱拍卖时再说，张三郎说你们撤吧，你们买不成。初志刚说我们单位的事情我说了不算，听到这我就出去了。大约过了三、四天，又有人到我们单位找初志刚，其中一个是那天和张三郎来的岁数小的，另一个四十多岁，我问他们干什么，那个岁数小的说是张三郎的外甥，来要钱。我问要啥钱，那个岁数小的拿出一张初志刚写的欠条，我一看是初志刚写的80万元欠条。我就给初志刚打电话说人家来要钱，初志刚说把电话给他们，我听好像说去银行取钱。下午初志刚回来之后对我说欠条的事不要和别人说。
7、证人孙跃军的证言：我是松原市建筑工程有限责任公司第四项目部的现金员，法人代表叫张富，孙全胜是我儿子，任公司的材料员。2007年11月中旬的一天，孙全胜到公司找我，让我和他去兴达商厦要钱。到那以后初志刚给我们打了一张80万元的欠条，说明天给钱，我和孙全胜就回去了。第二天下午，初志刚让我们到前郭县信用联社取钱，用我的身份证开的户，第二天我到信用社把80万元钱支出来，锁到公司保险柜里。
8、证人王晓维的证言：我于2001年开始做灌区局副书记兼工会主席、纪检书记。2007年下半年的一天下午，灌区局召开职工大会，内容是农行欲拍卖兴达商厦，局党委书记徐振中想将商厦买回来，决定以职工集资的形式购买，总价值在200万元左右。当时局里成立了集资购楼领导小组，是群众选的，由徐振忠、曹沛章、纪委副书记马占江、朱明启、初志刚组成。有50多人参加了集资，每人集资46500元，总计200多万元。后来我听说楼买成了，花了多少钱我不清楚。在检察院调查时，徐振中把我、李占海、朱明启、陆洪宝、王成申、曹沛章叫到他办公室，让我们每个人出一份证据，证实初志刚购买兴达商厦我们几个人没有参与，我和大家都没同意，因为事实不是那样的，出收据等于出伪证。徐振中说让我们几个给张罗点钱，每人5万元，因为初志刚那里出了点事，兴达商厦有点钱对不上帐。我出了3万元，因为我自己没有那些钱，我把钱交给曹沛章了，我说就这3万元，曹沛章说给我垫2万。我向曹沛章要收据，曹沛章没给我出。我不知道都谁交了，凑了多少钱我也不清楚。我不知道初志刚差什么帐，徐振中也没说差什么帐，具体差多少钱。
9、证人马文英的证言：我和初志刚是夫妻关系。我在家发现阳台一个鞋盒子里装有现金，我不知道多少钱，也不知道初志刚怎么拿回来的。在检察机关调查初志刚时，我没和初志刚去灌区局找过徐振中。初志刚被带走后，我找过他，我没有去徐振中办公室取过钱。
10、证人王成申的证言：2009年2月份的一天，也就是初志刚被检察机关拘留的前几天，王晓维通知我到徐书记办公室开会，有徐振中、王晓维、陆洪宝、李占海、曹沛章、朱明启在场。徐振中说：“这不是吗，初志刚帮咱们买兴达商厦的钱，被他送礼一部分，就差出一部分，大伙都集资买楼了，帮一下初志刚，每人借给他5万元，帮他把事平一平”。大伙都不情愿，碍于面子每人拿5万元交给朱明启和曹沛章了。我听说徐振中交了10万元，曹沛章自己先交5万元，后来又替王晓维交2万元，王晓维交3万元。其他人交没交我不清楚。我把钱交给朱明启了，在他办公室给的，他没给我出收据。
11、前郭县农村信用合作联社个人储蓄凭证四份，可证实初志刚给付张风等人80万元钱的事实。
12、拍卖成交确认书一份，可证实兴达商厦是以拍卖形式购得三、四层楼的事实。
13、授权委托书一份，可证实45名职工授权初志刚代表职工购楼事宜的事实。
（五）兴达商厦始建于1995年，原名商贸大厦，2004-2008年间，兴达商厦实行自行申报纳税。兴达商厦原有楼房四层，建筑面积6075.77平方米，占地面积2269.70平方米。其中灌区管理局投资109万元，分得楼房（一层）739.66平方米，分摊占地面积276平方米。因兴达商厦欠前郭县第一建筑公司工程款，1996年3月7日松原市中级人民法院作出判决，判令兴达商厦给付前郭县第一建筑公司欠款本金1540426.15元及利息371559.47元。1998年3月11日前郭县第一建筑公司与兴达商厦自行达成和解协议，兴达商厦以第四层楼房抵债。第四层楼房建筑面积1800平方米，分摊占地面积672平方米。因兴达商厦欠中国农业银行前郭县支行贷款，2004年12月20日松原市中级人民法院将兴达商厦所有的第三层及公摊楼道面积1831平方米执行给农业银行，分摊占地面积为684平方米。综上，2004年12月20日以前，兴达商厦拥有土地使用权面积1191.02平方米，2004年12月20日以后，兴达商厦拥有土地使用权面积507.02平方米。2005年10月31日初志刚与中国农业银行前郭县支行签订书面委托看管协议书一份，初志刚无偿为前郭县支行看管兴达商厦三、四层楼房。2004年度初志刚收入租金231900元，向供热公司交纳取暖费50000元，剩余租金181900元。房产税为181900元X12%=21828元；营业税为181900元X5%=9095元；城建税为9095元X7%=636.65元；教育附加税为9095元X3%=272.85元；印花税为181900元X0.1%=181.9元。土地税为1191.02平方米X4.5元／平方米=5359.59元。上述税款合计37373.99元。2005年度初志刚收入租金211900元，向供热公司交纳取暖费50000元，剩余租金161900元。按照上述计算方法税款合计为30775.99元。2006年度初志刚收入租金208100元，向供热公司交纳取暖费60000元，计税金额为148100元，房产税、营业税等合计28347.19元。2007年度初志刚收入租金207300元，向供热公司交纳取暖费50000元，计税金额为157300元，房产税、营业税等为27684.8元，土地税为507.02平方米X12元／平方米=6084.24元，合计33769.04元。2008年度初志刚收入租金211500元，向供热公司交纳取暖费50000元，计税金额为161500元。房产税、营业税等为28424元，土地税为507.02平方米X12元／平方米=6084.24元，合计34508.24元。综上，2004-2008年初志刚应交税款16474.45元，已交41631.72元，少交税款123142.73元。
另查明，税务机关发现初志刚少缴税款后，没有向初志刚下达过追缴通知书。
认定上述事实的证据有：
1、被告人初志刚的供述：2003年以前兴达商厦是定额纳税，2004年以后是自行申报纳税。2004年以后，兴达商厦没有按实际租金的收入如实纳税，因为我理解取暖费不是租金收入，不应交税，另一个原因是企业困难。我们兴达商厦每年租金收入约20万元，实际按多少租金缴纳的税我记不清了，但交的只是一部分。土地使用税没有如实缴纳。我没有向地税局申请减、免或缓交税款。我没有足额缴纳税款的行为是偷税行为，我早就知道。2007年底兴达商厦被拍卖后，我向地税局申报废业，但租我们房屋的商户都正常营业，我也正常收取租金，后来前郭县地税局调查时，我在2009年1月8日补交了2008年税款，我没有按实际租金收入缴纳税款，是按地税局调查的收入缴纳的税款。2004-2008年我是自行申报纳税，我交多少税，地税局应有记载，我确实没按租金收入如实纳税，这些我都承认，具体少交多少，算一下就清楚了。
2、证人马东辉的证言：我以前在前郭县地税局管理一科工作，从2004年到2007年1月份我担任兴达商厦专管员。兴达商厦是自行申报纳税，兴达商厦的实际租金收入我不清楚，如果兴达商厦收的租金收入不如实申报，是偷税行为，如果达到一定数额应构成偷税罪。
3、证人王晶芝的证言：我是前郭县地税局管理一科专管员，2008年兴达商厦由我管理，我在2008年3月份接手时，兴达商厦在管理一科的电脑上显示已经废业了。
4、证人廖景友的证言：我从2007年6月份至2007年年底任兴达商厦地税专管员。兴达商厦是自行申报纳税，根据自己的租赁情况，向我们地税局申报纳税数额，我们也不核实兴达商厦每年的租金收入，都是按以前的纳税额缴税。
5、前郭灌区管理局颁布的前灌具党委（1995）9号文件，可证实灌区兴达商厦归灌区管理局与兴达商厦共有的事实。
6、兴达商厦国有土地使用证一份，可证实前郭灌区兴达商厦建筑面积6075.77平方米，占地面积2269.7平方米，灌区局享有楼房面积739.66平方米的事实。
7、房屋产权证一份，可证实王晓清所有楼房建筑面积349.68平方米，经计算分摊土地面积为130.63平方米的事实。
8、判决书二份，执行和解协议书二份、公告一份，可证实兴达商厦将楼房抵偿给一建公司、前郭县农业银行的事实
9、各种税纳税申报表21份，可证实2005年-2007年间被告人初志刚申报纳税营业税计算金额为3000元，房产税的计算金额为6500元，土地税为225元的事实。
10、兴达商厦交税入库统计表一份、2009年1月8日完税证二枚、2008年5月21日税收通用缴款书一份，可证实被告人初志刚自2004-2007年交税19156.22元，2009年1月8日交2008年12月1-30日税款22475.5元的事实。
11、前郭县地税局出具的证实材料一份，因土地使用税计算有误，该证据可证实兴达商厦偷税大部分情况。
（六）1993-1997年间，被告单位兴达商厦（原名前郭灌区商贸大厦）在中国农业银行前郭县支行（以下简称前郭县支行）先后贷款669万元。因索要未果，前郭县支行诉至松原市中级人民法院。2004年6月21日松原市中级人民法院作出判决，判令兴达商厦兴达商厦给付钱款本金669万元，利息677万元。判决书生效后，前郭县支行申请执行。松原市中级人民法院依法查封了兴达商厦第三层及该楼层公摊楼道面积，经委托评估价值为477万元。因双方当事人均同意申请人以477万元接收该楼层，2004年12月20日松原市中级人民法院做出2004松执字第156-1号裁定书，裁定该楼层归前郭县支行所有，并限令其于30日内办理产权过户手续。按照有关税法的规定，销售上述不动产，销售方应当缴纳营业税238500元，城建税16695元，合计255195元。被告人初志刚时任兴达商厦经理，税务登记证载明纳税人名称为兴达商厦。前郭县人民检察院以前检刑诉（2010）1号补充起诉书起诉被告人初志刚逃税255195元。以前检刑诉（2010）2号补充起诉书起诉被告单位兴达商厦逃税255195元。公诉机关亦未提供税务机关向纳税义务人下达追缴通知方面的证据。
另查明，2008年11月28日前郭灌区农垦管理局出具证明一份，证实自2001年起兴达商厦由于严重亏损，经灌区局研究开始改制。2007年12月经前郭县人民政府研究决定兴达商厦剩余资产和土地出让金对外出售，所售资金用于支付拖欠职工工资、养老保险金、医疗保险、买断补偿金等。2007年12月份之前兴达商厦资产变动、抵债都是经灌区局研究决定的，不是兴达商厦的自身行为，兴达商厦有管理权，但没有对资产的处理权。据此，被告人初志刚及辩护人认为，1998年以后，初志刚与兴达商厦之间是租赁关系，房屋的真正产权人是灌区管理局，虽然没有变更营业执照及纳税人名称，但是以楼房抵偿债务是灌区管理局决定的，缴税的问题，与初志刚无关。
认定上述事实的证据如下：
1、松原市中级人民法院作出的（2004）松民二初字第68号民事判决书一份，可证实兴达商厦在中国农业银行前郭支行贷款的情况。
2、松原市中级人民法院作出的（2004）松执字第156-1号民事裁定书、公告各一份，可证实兴达商厦以物抵债的事实。
3、房屋产权证一份，可证实产权人为兴达商厦的事实。
4、税务登记证三份、营业执照一份，证实纳税人为兴达商厦的事实。
5、松原市地方税务局稽查局出具的移送松原市兴达商厦偷税案件报告一份，可证实兴达商厦以房屋抵债逃税255195元的事实。
6、灌区局出具证明一份，证实2007年12月份之前兴达商厦资产变动、抵债都是经灌区局研究决定的，不是兴达商厦的自身行为，兴达商厦有管理权，但没有对资产的处理权的事实。
一审法院认为
原审法院认为，一、被告人初志刚身为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞出售货架款9700元，其行为侵犯了公共财物的所有权及国家工作人员的廉洁性，已构成贪污罪。公诉机关对此起犯罪事实的指控事实清楚，证据充分，罪名成立，予以支持。被告人初志刚拒不认罪，说明其主观恶性较深，可酌情从重处罚。辩护人认为被告人初志刚的这一行为不构成犯罪，与法相悖，不予支持。二、被告人初志刚经有关领导同意从芦苇公司以收据的形式支取2万元钱，不应当构成犯罪，对公诉机关的这一指控不予支持。三、被告人初志刚在承包期间将兴达商厦2004-2008年利润516154.25元据为己有不应当构成犯罪。理由如下：（一）2003年12月31日初志刚与兴达商厦签订的最后一份租赁合同到期后，初志刚没有主张解除合同，灌区管理局也没有正式通知初志刚解除合同。《中华人民共和国合同法》第二百三十六规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”。第二百二十五条规定“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益归承租人所有，当事人另有约定的除外”。因此，按照上述法律规定初志刚的行为不应构成犯罪。（二）虽然2006年3月23日及10月31日灌区局先后二次召开了党委会，决定对兴达商厦实行目标管理。但是召开党委会是灌区局的内部行为，对外不能起到解除合同的效力。《合同法》第二百三十二条规定“对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同的应当在合理期限之前通知承租人”。按照上述法律的规定，灌区管理局如果要解除合同，应当在合理期限之前正式通知初志刚。而纵观本案的案卷事实可以发现，灌区局是否向初志刚主张解除合同事实不清。纵观本案的证据材料可以看出：1、灌区局党委先后召开二次会议，决定实行目标管理，关于目标管理概念的理解徐振忠的证言互相矛盾。第一份证言称虽然叫做目标管理，实际就是承包关系，而且他在任期间一直延续了这种承包关系。而第二份证言则称对三户企业实行目标管理，不是个人承包。2、二次会议精神都是由曹沛章负责落实的。关于会议的落实情况，曹沛章证实：（第一次会议之后）初志刚找我，他不干，要求继续承包，我让他找徐书记和薛景发局长……至于初志刚是否找徐、薛，及徐、薛是如何答复的，曹沛章没有进一步证实。但是有一点能够认定，那就是在初志刚不同意接受的情况下，灌区管理局并没有正式通知初志刚要单方解除合同。曹沛章还证实“初志刚既没和局里签承包合同，也没签目标管理合同，承包费或管理费一分未交”。换句话说，灌区局不但没有明确表示要解除合同，而且在初志刚既没有签定承包合同，也没有签订目标管理合同的情况下，一直默许初志刚经营到案发前。而初志刚则称“曹沛章局长找过我，和我说兴达商厦的承包形式不变，承包费用由原来的5万元降到2万元，他没和我说过2006年3月份局党委会关于局直企业包括兴达商厦在内目标管理的相关内容”，初、曹说法相差甚远，双方各执一词，均无证据支持。因此，灌区管理局是否向初志刚主张解除租赁关系事实不清，初志刚对租赁物的使用应当视为是灌区局的默许，公诉机关指控初志刚在此期间将剩余利润据为己有构成贪污罪，事实不清，证据不足，本院不予支持。辩护人的此点辩护意见，本院予以采纳。四、关于被告人初志刚是否构成滥用职权罪的问题。辩护人提供的拍卖成交确认书可以证实，初志刚给付张风等人80万元钱的行为是发生在拍卖活动中，初志刚给予竞买人钱款，是一种恶意串通行为。《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意窜通，损害他人利益”。第六十五条规定：“违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款”。上述规定表明，《中华人民共和国拍卖法》并没有将这种恶意串通拍卖的行为规定为犯罪。《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。因此，被告人初志刚的这一行为不能构成犯罪。另外，从兴达商厦职工出具的授权委托书可以看出，初志刚是受兴达商厦职工委托从事竞买楼房事宜的，与其职务无关。因此，从主体上看，初志刚也不应当构成滥用职权罪。五、关于逃税问题。《〈中华人民共和国刑法〉修正案（七）》第三条规定“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但是五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给与二次以上行政处罚的除外”。本案中，2004年-2008年间，被告人初志刚与兴达商厦之间属于不定期租赁关系，初志刚隐瞒收入，虚假申报，少缴应纳税款，按照上述法律规定，税务机关应当向初志刚下达追缴通知书，对其进行行政处罚。经追缴，初志刚仍不缴纳税款的，才能移交司法机关处理，这是构成逃税罪的前置条件。本案中，公诉机关并没有提供这方面的证据，即缺少构成逃税罪的前置条件。因此，对公诉机关的这一指控，不予支持。六、关于兴达商厦是否构成单位逃税罪问题。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。本案中，灌区局证实：2007年12月份之前兴达商厦资产变动、抵债都是经灌区局研究决定的，不是兴达商厦的自身行为，兴达商厦有管理权，但没有对资产的处理权。上述证据表明：1、兴达商厦以楼抵债是灌区局研究决定的，不是兴达商厦集体研究决定或者有关负责人决定的。2、处理资产、缴纳税款是一个事物的两个方面，也就是说灌区局在做出处理资产决定时，亦应当作出缴纳税款的决定。假如灌区局做出了这方面的决定，兴达商厦为了自身的利益逃避缴纳税款，让其承担刑事责任尚有些道理。但纵观本案的犯罪事实，公诉机关并没有提供这方面的证据。因此，从犯罪主体上来说，是灌区局逃避缴纳税款，还是兴达商厦逃避缴纳税款事实不清。从主观方面来说，兴达商厦没有参与资产处理、缴纳税款等研究活动，只是被动地执行灌区管理局的决定，主观上是否具有逃税的故意，事实亦不清。从形式要件上来说，税务机关亦未向兴达商厦下达追缴通知书，因而对公诉机关的这一指控亦不予支持。综合考虑被告人初志刚的犯罪事实、性质、社会危害性、拒不认罪等情节，依照《中华人民共和国刑法》第三条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二百零一条、《〈中华人民共和国刑法〉修正案（七）》之规定，判决如下：被告人初志刚犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月。
二审法院认为
该判决发生法律效力后，被告人初志刚先后向前郭县人民法院、松原市中级人民法院提出申诉。前郭县人民法院于2011年7月19日，以被告人初志刚系灌区局机关在编干部，是国家工作人员，现有证据不能证明初志刚支付各项费用所用款项即为出售货架款为由驳回申诉。松原市中级人民法院于2011年12月19日，以其身份符合贪污罪主体，关于初志刚认为9700元钱的去向是维修房屋和修水箱间，有结算书，欠初志刚13万多，但初志刚在得款之后直至案发，一直未与灌区局结算这9700元，也没有相关账目能够反映这9700元的来源及去向为由驳回其申诉。2012年3月6日，被告人初志刚又向吉林省高级人民法院提出申诉，省高院于2013年4月12日作出（2013）吉刑监字第24号再审决定书，省高院认为，贪污罪是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。而被告人初志刚与单位之间是平等主体之间的租赁合同关系，是典型的民事法律关系。其在租赁经营活动中与原有的国家工作人员身份没有法律上的关联。不符合贪污罪的主体。同时有证据显示，其所出售物品所得已经用于维修承租房屋，认定占为己有的事实不清，证据不足。遂指令本院对本案进行再审。
再审请求情况
再审中原审被告人初志刚申诉称，原判决对主体及事实的认定不正确，从而导致判决错误。自己于1998年始与灌区局在平等、自愿的原则下，签订了租赁合同，其主体身份应是企业承租人，其租赁期间发生的业务与公务身份没有关系。其在租赁经营兴达商厦期间，有经营自主权，经请示主管领导同意，卖掉货架子等，得款9700元用于维修楼房，没有当时结算，最后全面结算时，灌区局和兴达商厦尚欠其13万余元。请求再审法院依法撤销前郭县人民法院（2010）前刑重字第3号刑事判决，宣告其无罪，还其清白。初志刚辩护人张兆义的辩护意见，灌区局与初志刚之间是租赁关系，对于目标管理问题未签订责任书说明没有实施，局党委会议没有落实，初志刚仍是承租经营者，初志刚的任命仅是证明身份编制并未改变其承租人身份，其构成贪污罪的主体不适格；事实上初志刚未非法占有卖货架子的款项9700元，9700元的去向不影响本案定性，9700元是种类物而非特定物，出售货架子等物品是经领导同意，所得款项用于维修兴达商厦大楼，而且经初志刚与灌区局、兴达商厦结算，二单位共欠初志刚13万余元，因此，原审被告人初志刚不构成贪污罪。
原审被告单位松原市兴达商厦对原审法院不支持原审公诉机关对其单位犯逃税罪指控没有意见。
松原市宁江区人民检察院出庭履行职务的意见为，同意原公诉机关前郭县人民检察院的公诉意见，关于滥用职权及逃税对前郭县人民检察院起诉书认定事实没有意见，关于9700元，原审被告人初志刚主体适格，其构成贪污罪。
本院查明
针对原审法院认定原审被告人初志刚构成贪污罪的一起犯罪事实，即9700元销售货架子等物品款，被初志刚利用国家工作人员职务便利侵吞。经本院再审查明，原审被告人初志刚于1995年7月10日任松原市兴达商厦经理，2005年任灌区局企业科副科长。1997年12月15日，灌区局（出租方）与初志刚（承租方）签订了兴达商厦租赁合同书。合同约定“兴达商厦一至三楼由承租方经营管理，租赁期限自1998年1月1日起至2000年12月31日止，租赁费每年50000元，合计150000元。原企业的债权由承租方主张权利，对以前发生的债务，在租赁期间不作处理，确需处理按有关法律规定办理。企业贷款由承租方负责处理，原则上以不动产偿还，但确需以不动产偿还时应由出租方同意。在租赁期间承租方负责本企业的工资报酬、应缴纳的职工退休费、社会统筹保险金和大病医疗保险金。原企业在岗职工由承租方依照劳动法律、法规任用，承租方必须与本企业职工签订劳动合同，合同文本由灌区局审定。承租方不按期缴纳租赁费，合同自行解除，另行租赁。承租方享有经营自主权，并保证国有资产的保值、增值，不经出租方同意不得用固定资产抵押贷款或为他人提供担保。”2001年3月1日，合同到期后双方又续签合同，租赁期限自2001年1月1日起2003年12月31日止，内容与第一份合同一致。合同期限届满后，灌区局及初志刚均未主张解除合同，由初志刚继续经营。2006年3月23日灌区局召开局党委扩大会议，决定兴达商厦、芦苇公司、直属农场三户企业实行目标管理，经营指标一年一定，合同一年一签。设立会计和现金，建立健全账目，经营者由局里指派，经营者不能直接收款。2006年兴达商厦上缴指标不低于20000元。会议精神由主管副局长曹沛章负责落实。初志刚不同意实行目标管理，要求继续承包，曹沛章说得找徐振忠书记和薛景发局长。初志刚是否找徐振忠和薛景发卷宗中没有反映。初志刚既未签订目标管理合同，也未签订承包合同，此事未果。2006年10月31日，灌区局再次召开党委会，徐振忠书记讲话“决定设立总会计，实行报账制。高万权做会计，孙秀玲做现金，统管兴达商厦、芦苇公司、直属农场三户企业，承包基数不变。”原审庭审中，辩方提交了本次会议记录，称承包基数不变说明本次会议确立的仍然是承包关系。检察机关进行了补充侦查。补充后的证据情况如下：徐振忠称是目标管理，不是个人承包。关于是否向初志刚主张解除租赁关系问题，徐振忠称问一下主管局长（指曹沛章）就清楚了。卷宗中无曹沛章关于本次会议落实情况的笔录。局长薛景发称由于时间太长了，记不清是否参加了这次会议，会议的内容也记不清了。因此这次会议精神的落实情况，尤其是否向初志刚主张解除租赁关系情况不详。原审被告人初志刚经营该商厦至案发前。1999-2001年间，经初志刚同意，职工王国顺、王新强将闲置的铝合金货架子、柜台卖掉，得款6000元，初志刚给付王国顺、王新强500元，余款交给初志刚。2005年6月份，初志刚让王国顺、王新强将水箱卖掉，得款1400元交给初志刚。2007年的一天，初志刚让张亚智将文苑文化用品商店内废旧铝合金货架子、柜台卖掉，得款2300元交给初志刚，上述款项合计9700元。2010年10月灌区局、松原市兴达商厦与初志刚就其经营期间（11年）的往来进行清算，结果为灌区局应向初志刚退还建车库垫付的65000元，多缴租金4000元，合计69000元。兴达商厦向初志刚返还65422.58元。
上述事实，有原审被告人初志刚的供述，证人薛景发、徐振中、曹佩章、王成申、孙志学、张亚智、王国顺、王新强的证言，书证兴达商厦租赁合同二份、灌区局组织部出具的证明一份、灌区局党委会议记录二份、关于初志刚与灌区局及兴达商厦清算的结果一份在卷予以证实，足以认定。
本院认为
本院认为，关于原审被告人初志刚在经营松原市兴达商厦期间，出售货架子等物品得款9700元，是否构成贪污罪。首先要弄清何谓贪污罪，我国刑法规定，贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。本罪的主体为特殊主体即国家工作人员。而本案中原审被告人初志刚1995年7月被任命为兴达商厦经理，身份为企业干部；2005年3月任灌区局企业科副科长，身份为灌区局机关在编干部。1997年12月15日，灌区局（出租方）与初志刚（承租方）签订了兴达商厦租赁合同书，初志刚以上缴租赁费基数包干形式经营该商厦；2001年3月1日又续签该合同。2003年12月31日初志刚与灌区局签订的后一份租赁合同到期后，初志刚没有主张解除合同，灌区局也没有正式通知初志刚解除合同，初志刚继续租赁经营兴达商厦。《中华人民共和国合同法》第二百三十六规定：“租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期”。虽然2006年3月23日及10月31日灌区局先后二次召开局党委会，决定对兴达商厦实行目标管理。召开局党委会是灌区局的内部行为，对外不能起到解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定“对于不定期租赁，当事人可以随时解除合同，但出租人解除合同的应当在合理期限之前通知承租人”。按照上述法律的规定，灌区局如要解除合同，应当在合理期限之前正式通知初志刚。而纵观本案的证据，灌区局是否向初志刚主张解除合同事实不清。从本案的证据材料看：灌区局党委先后召开二次会议，决定实行目标管理，关于目标管理概念的理解徐振忠的证言互相矛盾。第一份证言称虽然叫做目标管理，实际就是承包关系，而且他在任期间一直延续了这种承包关系。而第二份证言则称对三户企业实行目标管理，不是个人承包。二次会议精神都是由曹沛章负责落实的。关于会议的落实情况，曹沛章证实：（第一次会议之后）初志刚找我，他不干，要求继续承包，我让他找徐书记和薛景发局长……至于初志刚是否找徐、薛，及徐、薛是如何答复的，曹沛章没有进一步证实。但能够认定的是在初志刚不同意接受的情况下，灌区局并没有正式通知初志刚要单方解除合同。曹沛章还证实“初志刚既没和局里签承包合同，也没签目标管理合同，承包费或管理费一分未交”。而初志刚则称“曹沛章局长找过我，和我说兴达商厦的承包形式不变，承包费用由原来的5万元降到2万元，他没和我说过2006年3月份局党委会关于局直企业包括兴达商厦在内目标管理的相关内容”，初、曹说法相差甚远，双方各执一词。因此，灌区局是否向初志刚主张解除租赁关系事实不清，初志刚在既没有签定承包合同，也没有签订目标管理合同的情况下，继续租赁经营兴达商厦至案发前，应视为灌区局对初志刚继续履行原租赁合同的默许。此点也得到了2010年10月份灌区局、兴达商厦与初志刚自1998年至2008年的11年间发生各项费用往来清算书的佐证。综上，可认定原审被告人初志刚与灌区局自1998年至2008年的11年间形成了租赁局企业兴达商厦的合同关系，根据合同内容判断，双方之间不仅是租赁企业的不动产和企业的资质，同时还要承担企业职工的待遇，因此是一个具有企业承包性质的租赁经营法律关系。双方是平等主体之间的民事法律关系，初志刚原来的身份是否是干部、或者是国家工作人员与其在租赁期间的行为无关。由于双方是租赁关系，因此。初志刚在租赁期间有权对租赁物管理、使用、收益和有限处分或者有条件处分，由于承租方对于租赁物的处分导致出租方的财产损失，双方之间形成的是债的关系。初志刚在租赁期间将租赁企业的货架子等物品出售得款9700元，是典型的民事法律关系，不能用刑事法律来调整，其主体身份也不符合贪污罪的主体资格。双方在2010年结清时，灌区局尚欠初志刚69000多元，加上企业欠款，共欠13万余元，原审被告人初志刚没有占有出租方的财产，双方是一种财产抵消关系。因此，原审被告人初志刚不构成贪污罪，故对原审法院认定原审被告人初志刚犯贪污罪的判决应予撤销，宣告原审被告人初志刚无罪。对原审被告人初志刚的申诉请求及其辩护人的相关辩护意见，本院予以支持。对公诉机关关于原审被告人初志刚此9700元构成贪污罪的指控，不予支持。原审被告人初志刚再审庭审中对其同意让职工王国顺等人出售货架子等物品得款9700元的事实无异议，但称其是经请示灌区局领导同意的且所得款项用于维修承租楼房，并提供证人吴景和、张亚智、王新强、张永良等证人的证言及16枚楼房照片，欲证实其主张。经查，吴景和仅证明同意其出售货架子，而对出售柜台、水箱没有证实，其所证实内容与初志刚在检察机关的供述相矛盾；证人张亚智等人的证言与在检察机关的证言亦相互矛盾；初志刚所提供的照片是其刑满释放后补照的，不能证明楼房墙皮脱落及维修的时间，无法证实9700元用于维修的事实，故本院对上述证据不予采信，对原审被告人初志刚的前述主张及辩护人的相应辩护观点，不予支持。
关于出庭履行职务的宁江区检察院同意原公诉机关前郭县检察院的公诉意见，即指控原审被告人初志刚除9700元构成贪污罪外，还有另两起贪污及其还构成滥用职权罪、逃税罪；被告单位松原市兴达商厦构成逃税罪。仅提供原审侦察卷宗中，证人张亚智、王国顺、王新强的证言及原审被告人初志刚相关供述，来证实9700元的事实，未提交其他证据。经查，一、关于贪污罪：原公诉机关另指控（一）原审被告人初志刚将2004-2008年间的租金收入516154.25元据为己有，构成贪污罪。（二）2008年5月原审被告人初志刚从灌区局芦苇公司以“收据”形式支取的20000元构成贪污罪。原审法院对此两起指控未予认定，本院认为是正确的。516154.25元租金收入系原审被告人初志刚租赁经营兴达商厦期间的收入，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十五条“在租赁期间因占有、使用租赁物获得的收益归承租人所有，当事人另有约定的除外。”的规定初志刚的行为不应构成犯罪。另鉴于租赁经营期间，原审被告人初志刚与灌区局是一个具有企业承包性质的租赁经营法律关系，是平等主体之间的民事关系，其主体身份不符合贪污罪的主体要件，故此起指控不能成立。关于20000元的指控，因初志刚是经有关领导同意从芦苇公司以“收据”的形式支取20000元，不应当构成犯罪，对公诉机关的这一指控，本院亦不予支持。二、关于滥用职权罪：原公诉机关指控原审被告人初志刚于2007年11月受灌区局领导委派，在参加竞买兴达商厦楼房过程中，为竞标成功擅自决定给其他竞买人80万元，造成巨大财产损失，构成滥用职权罪。原审法院对此起指控未予认定，本院认为是正确的。初志刚给付其他竞买人80万元钱的行为是发生在拍卖活动中，初志刚给予竞买人钱款，是一种恶意串通行为。《中华人民共和国拍卖法》第三十七条规定：“竞买人之间、竞买人与拍卖人之间不得恶意串通，损害他人利益”。第六十五条规定：“违反本法第三十七条的规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人处最高应价百分之十以上百分之五十以下的罚款”。上述规定表明，拍卖法并未将这种恶意串通拍卖的行为规定为犯罪。《中华人民共和国刑法》第三条规定“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚，法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处罚”。因此，原审被告人初志刚的这一行为不能构成犯罪。另外，从兴达商厦职工出具的授权委托书可以看出，初志刚是授兴达商厦职工委托从事竞买楼房事宜的，与其职务无关。因此，其主体也不符合构成滥用职权罪的主体要件。三、关于逃税罪。（一）原公诉机关指控原审被告人初志刚2004-2008年任兴达商厦经理期间，采取虚假纳税申报方式向前郭县地税局纳税41631、72元，而实际应缴纳税款275644.05元，偷税234012.33元。2004年原审被告人初志刚任兴达商厦经理期间，采取隐瞒手段不申报纳税，不缴纳兴达商厦销售不动产营业税238500元，城建税16695元，合计255195元，构成逃税罪。原审法院对初志刚构成逃税罪的指控未予认定，本院认为是正确的。《〈中华人民共和国刑法〉修正案（七）》第三条规定“纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大并且占应纳税额百分之十以上的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大占应纳税额百分之三十以上的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。有第一款行为，经税务机关依法下达追缴通知后，补缴应纳税款，缴纳滞纳金，已受行政处罚的，不予追究刑事责任。但是，五年内因逃避缴纳税款受过刑事处罚或者被税务机关给与二次以上行政处罚的除外。”本案中，2004年-2008年间，初志刚与兴达商厦之间属于不定期租赁关系，初志刚隐瞒收入，虚假申报、少缴应纳税款及不申报纳税。按照上述法律规定，税务机关应当向初志刚下达追缴通知书，对其进行行政处罚。经追缴，初志刚仍不缴纳税款的，才能移交司法机关处理，这是构成逃税罪的前置条件。本案中，原公诉机关并没有提供这方面的证据，即缺少构成逃税罪的前置条件。因此，对公诉机关关于初志刚构成逃税罪的指控，不予支持。（二）原公诉机关指控原审被告单位松原市兴达商厦2004年单位在以房屋抵偿贷款过程中，法定代表人初志刚采取隐瞒手段不申报纳税，不缴纳兴达商厦销售不动产营业税238500元，城建税16695元，合计255195元，单位构成逃税罪。原审法院对被告单位松原市兴达商厦构成逃税罪的指控未予认定，本院认为是正确的。单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体为本单位谋取非法利益，经单位集体研究决定或者由有关负责人员决定实施的危害社会的行为。逃税罪是指纳税人采取欺骗、隐瞒手段进行虚假纳税申报或者不申报，逃避缴纳税款数额较大的行为。2008年11月28日灌区局出具书面证明证实，2007年12月份之前兴达商厦资产变动、抵债都是经灌区局研究决定的，不是兴达商厦的自身行为，兴达商厦有管理权，但没有对资产的处理权。该证据证明，一是兴达商厦以楼抵债是灌区局研究决定的，不是兴达商厦集体研究决定或者由有关负责人决定的。二是处理资产、缴纳税款是一个事物的两个方面，即灌区局在做出处理资产决定时，亦应当作出缴纳税款的决定。如灌区局做出了这方面的决定，兴达商厦为了自身的利益逃避缴纳税款，让其承担刑事责任尚有道理。但纵观本案的事实，公诉机关并没有提供这方面的证据。因此，从犯罪主体上来说，是灌区局逃避缴纳税款，还是兴达商厦逃避缴纳税款事实不清。从主观方面，兴达商厦没有参与资产处理、缴纳税款等研究活动，只是被动地执行灌区局的决定，主观上是否具有逃税的故意，事实亦不清。从形式要件上来说，税务机关亦未向兴达商厦下达追缴通知书，因此，对公诉机关的这一指控亦不予支持。
综上所述，本院对公诉机关指控原审被告人初志刚构成贪污罪、滥用职权罪、逃税罪及原审被告单位松原市兴达商厦构成逃税罪均不予支持。原审法院认定原审被告人初志刚所得的9700元货架子款，构成贪污罪，属认定有误，应予纠正。故对前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院2010年5月19日作出的（2010）前刑重初字第3号刑事判决应予撤销，改判原审被告人初志刚无罪。同时宣告原审被告单位松原市兴达商厦无罪。本院依照《中华人民共和国刑法》第三条，第二百零一条，三百八十二条，三百九十七条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条，三百八十九条第二款之规定，判决如下：
再审裁判结果
一、撤销前郭尔罗斯蒙古族自治县人民法院（2010）前刑重初字第3号刑事判决。
二、原审被告人初志刚无罪。
三、原审被告单位松原市兴达商厦无罪。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向吉林省松原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长张殿臣
审判员高鸽
审判员刘卫东
裁判日期
二〇一四年四月九日
书记员
书记员吴铁刚
