审理法院： 宣汉县人民法院
案 号： （2015）宣汉刑初字第24号
案件类型： 刑事
案 由： 滥用职权罪
裁判日期： 2016-06-02
一审请求情况
宣汉县人民检察院指控：一、滥用职权罪
2004年至2010年，被告人刘金平、田代友、康良成在担任某某乡某某村村干部期间，在国家化解垫交税费债务过程中，利用协助政府统计、上报本村债务的职务便利，为解决村上经费紧张和支付村上其他债务的问题，三人共谋：“利用负责全村乡村垫交税费债务化解之际，超范围上报、多报、虚报一部分乡村债务。”最终，三被告人上报该村垫交税费债务为719565.80元，其中以三被告人及其亲属、社长的名义超范围上报、多报、虚报乡村垫交税费债务共计383212.00元，给国家造成直接经济损失。
二、贪污罪
2010年10月，某某乡某某村两委班子换届选举，蒋中华任该村村支部书记，彭修东任村委主任，2012年罗广丽任该村代理文书。被告人蒋中华、彭修东、罗广丽在任职期间先后将虚报的部分债务转至其名下，2013年1月中旬，农税垫支化债资金全额拨付到位后，被告人蒋中华召集刘金平、康良成、彭修东、罗广丽四人在宣汉县城“聚鑫宾馆”讨论如何处理几人手中掌握的化债资金。最后五被告人决定将虚报的钱款用于兑付其他债务后，仍然剩余的234512元给某某村留存37000元用于集体开支，剩余197512元由被告人蒋中华、刘金平、康良成、田代友、彭修东、罗广丽和李某1共七人予以平分，每人分得28216元。同年1月底，田代友、李某1从刘金平、康良成处得知情况，拿到钱款。同年8月，某某乡纪委在调查期间，上述七人将所得的28216元及村上所得37000元予以退还。
三、危险驾驶罪
2014年10月16日22时许，被告人彭修东醉酒后驾驶闽Bxxxxx号长城牌轻型普通货车行驶至北岸经济开发区忠门镇西棣村时被执勤民警查获，经检测彭修东血液中的乙醇含量为105.507/100ml，属醉酒驾驶。
上述事实，检察机关提供了相应的证据。并认为被告人蒋中华、刘金平、田代友、康良成、彭修东、罗广丽利用协助政府从事公务的职务之便，共同贪污国家化解垫交税费债务专项资金197512元，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条之规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人刘金平、田代友、康良成利用协助政府从事公务的职务之便，违反乡村垫交税费债务的规定，超范围上报、多报和虚报债务，套取国家垫交税费专项资金383212元，给国家造成重大经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，应当以滥用职权罪追究其刑事责任。被告人彭修东在道路上醉酒驾驶机动车，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百三十三条之规定，应当以危险驾驶罪追究其刑事责任。被告人刘金平、田代友、康良成、彭修东一人犯数罪，应数罪并罚。被告人蒋中华在案发后主动投案自首，依法可从轻或者减轻处罚。请依法判处。
一审答辩情况
被告人蒋中华辩称：化债资金因未规定期限，农民至今未兑付完，账务现在都是瘫痪的，不属于贪污。其辩护人提出的辩护意见是：1、对定贪污罪无异议，贪污金额应减除归还信用社贷款9.2万元；2、本案不宜划分主从，他们是共同商量决定的，赃款也是平均分配的；3、在乡纪委介入调查之前，主动退了2.8万余元，另外归还了信用社贷款，认罪态度好；4、在接受乡纪委处罚后外出务工，后得知检察院受理案件，主动投案自首，应从轻或者减轻处罚；5、平时表现好，为当地村民和政府做了很多好事，属一时贪念犯罪，系偶犯、初犯，请求从轻或者减轻处罚。
被告人刘金平辩称：多报、虚报没有38万余元，2.8万余元是叫该去兑付他人的钱，贪污不成立。其辩护人提出的辩护意见是：1、被告人刘金平的行为不构成滥用职权罪，其理由是：⑴滥用职权罪的主体是特殊主体，即必须是国家机关工作人员身份，被告人刘金平担任某某乡某某村党支部书记，不属于刑法意义上的国家工作人员，全国人大常委会第152次会议通过的《关于第93条第二款的解释》，将村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事相关行政管理工作时属于“其他依照法律从事公务的人员”，仅仅是针对村民委员会等基层组织人员在协助人民政府从事相关行政管理工作过程中受贿和贪污的行为而作的特别规定，不能适用于滥用职权罪，故被告人刘金平缺乏构成滥用职权罪的犯罪主体资格。⑵2004年至2010年期间，被告人刘金平虽然实施了上报某某村垫交税费债务的行为，但并没有通过乡人民政府和县财政局的审核、复核，其上报的债务并未拨付兑现，即没有“致使公共财产遭受重大损失”。该村上报的化债资金是在新一届村委会领导班子于2012年重新清理上报后，2013年1月通过上级审核、复核后拨付下来的，并非是被告人在职期间的上报行为的必然结果，而滥用职权罪系结果犯，没有结果的行为不构成该罪。⑶清理化解乡村垫交税费债务的责任主体和工作主体是乡人民政府，而非村委会等基层组织的职责，最后审核也是乡政府的职权，被告人刘金平作为村支部书记，既无权清理和审核，更无权决定是否可拨付这笔资金，无法实施法律意义上的滥用职权行为。⑷假如被告人滥用职权行为成立，其滥用职权行为属于贪污行为的一个过程，及刑法上的吸收犯，不能既构成滥用职权罪，又构成贪污罪。故刘金平的行为不构成滥用职权罪，不能实行数罪并罚。2、关于被告人刘金平的行为是否构成贪污罪的问题，被告人私分化债资金时，已不再担任某某村支部书记，并非刑法意义上的“准国家工作人员”，如果蒋中华、彭修东、罗广丽的行为构成贪污罪，按共同犯罪，被告人的行为也构成贪污罪。3、关于共同犯罪数额问题，由于上级没有规定债务兑付的截止日期，在对付过程中，2013年1月，被告等人共同决定除给某某村留存37000元供开支外，对其余197512元分散保管，各分了28216元。8月，六被告人和李某1各拿了13000元，共同偿还了各社以农民名义向某某信用社贷款垫交税费的债务90393元，实质上各被告人手中还留存107119元，加上被告人刘金平主动与信用社搭接由他个人偿还原农户垫交税费借款13100元，客观上各被告人手中占有金额为94019元，应认定为共同犯罪数额。4、关于被告人刘金平的量刑情节，⑴被告人主动到检察院交待问题，并积极配合司法机关查清案件事实，应认定自首，依法应从轻或者减轻处罚。⑵被告人认罪态度好，有深刻的悔罪表现，可从轻处罚；⑶被告人退清了全部赃款，加上信用社贷款，实质上多退了赃款，挽回了全部经济损失，可酌情从轻处罚。⑷被告人表现好，在担任村支书期间为社会做过积极贡献，系初犯、偶犯，其主观恶性较小，请求对其予以减轻处罚，并适用缓刑。
被告人康良成辩称：清理债务是乡政府派的人，该等是协助清理，后是蒋中华叫该保管，该不是贪污。其辩护人提出的辩护意见是：1、滥用职权罪的指控所依据事实是虚报债务，该债务锁定的依据是2012年底申报的，前一届上报的资金并未采纳；主体认定赞同刘金平辩护人的观点，其主体要件不符；认定被告人的虚报行为构成犯罪，但已起诉贪污，属吸收犯，应择一重罪处罚，故不构成滥用职权罪；2、对指控贪污罪无异议，康良成系从犯，当时康良成已卸任，必须主犯构成犯罪才成立犯罪；案发后积极退赃，认罪态度好，自身患有疾病，建议对其减轻处罚。
被告人彭修东没有提出辩解意见。其辩护人提出的辩护意见是：（一）关于贪污罪，1、公诉机关指控贪污定性不当，应认定为职务侵占。①是村民欠交税费，而由村借支垫交形成的债务，性质属于村债务；②由村委会收集借条、借款合同等资料，再由村干部核实，以村名义进行的上报，是履行的村干部的职责，与乡政府的行政管理工作无关；③是化解的村级债务，并非乡级债务；总之，不具备构成贪污罪的主体要件，应认定为职务侵占。2、从犯，且犯罪情节相对较轻。①彭修东没有参与伪造借条等借款凭证虚报债务套取资金，只参与了分配虚报套取所得的资金；②彭修东对私分行为明确表示反对，主观恶性小；③彭修东完全是被动接受，无参与主动私分行为；④党纪处分也是把彭修东作为的从犯。3、自首，被告人在得知情况后，主动退还赃款，后乡纪委才立案调查，其退赃行为，就表明了自动投案。4、积极退赃，且多退了用于偿还信用社贷款1.3万元，认罪悔罪态度好。5、纪委已对其予以了处分，且已免去村主任职务。（二）危险驾驶罪：1、认定危险驾驶罪证据不足；2、假设构成犯罪，建议免于刑事处罚，①认罪态度好；②已经收到吊销驾驶证的行政处罚；③醉酒的程度相对较轻。综上，恳请对彭修东两罪综合判处适用缓刑，给其一个改过自新的机会。
被告人田代友辩称：1、滥用职权的问题，该没有参与上报，该只参与了清理信用社贷款13万元的上报，其他的该不清楚，该没有滥用职权；2、贪污的问题，某某纪委打电话，该就说有这个事情，并主动把钱退了的，该已多次作检讨，望从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：1、关于滥用职权罪的问题，赞同刘金平辩护人的观点，虚报部分中的197512元已按贪污罪处罚不应重复处罚，虚报行为只是贪污的准备行为，余下的金额未达到定罪标准，锁定金额是2012年下半年那一次申报，田代友已退职，故不构成滥用职权罪。2、对构成贪污罪无异议，对数额认定赞同刘金平辩护人的观点，分钱时田代友已卸任无职权，是从犯；整个犯罪过程中，田代友仅参加一次，关键是2012年下半年的申报，新一届村委对申报名单进行了更改，且未参加分配会议，无决定权，对28216元扣除应偿还的债务后仅为4000多元。3、被告人一贯表现好，积极超额退赃，未造成损失，请酌情考虑。
被告人罗广丽辩称：因冯某常年在外务工，经政府协调流转到该名下的，该不知道是虚报的化债资金，请求从宽处理。
本院查明
经审理查明，一、贪污罪
2004年至2010年，被告人刘金平、田代友、康良成在担任某某乡某某村村干部期间，在国家化解垫交税费债务过程中，利用协助政府统计、上报本村债务的职务便利，为解决村上经费紧张和支付村上其他债务的问题，三人共谋：“利用负责全村乡村垫交税费债务化解之际，超范围上报、多报、虚报一部分乡村债务。”最终，三被告人上报该村垫交税费债务为719565.80元，其中以三被告人及其亲属、社长的名义超范围上报、多报、虚报乡村垫交税费债务共计383212元。
2010年10月，某某乡某某村两委班子换届选举，蒋中华任该村党支部书记，彭修东任村委会主任，2012年罗广丽任该村代理文书。被告人蒋中华、彭修东、罗广丽在任职期间对该村垫交税费债务的上报仍按照上届村班子成员上报的金额719565.80元进行了上报，并先后将虚报的部分债务转至其名下，2013年1月中旬，农税垫支化债资金全额拨付到位后，被告人蒋中华召集刘金平、康良成、彭修东、罗广丽四人在宣汉县城“聚鑫宾馆”讨论如何处理几人手中掌握的化债资金。最后五被告人决定将虚报的钱款用于兑付其他债务后，仍然剩余的234512元给某某村留存37000元用于集体开支，剩余197512元由被告人蒋中华、刘金平、康良成、田代友、彭修东、罗广丽和李某1共七人予以平分，每人分得28216元。同年8月，某某乡纪委在调查期间，六被告人均已退清全部赃款。
同时查明，案发后，被告人刘金平、田代友、康良成在侦查人员通知后主动到案接受调查，并如实交代供述犯罪事实，积极退赃，认罪态度好。被告人蒋中华因涉嫌贪污罪宣汉县人民检察院于2014年7月21日立案侦查，次日决定对其刑事拘留并上网追逃；同年11月23日，被告人蒋中华到宣汉县人民检察院投案自首。被告人彭修东于2014年10月16日晚，在福建省莆田市因涉嫌酒后驾车被当地公安机关抓获归案。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、被告人的供述与辩解：
（1）被告人刘金平的供述，证实他于1997年至2010年10月任某某村村支书；2001年至2004年，村主任是李某1、村文书是康良成、计生专干是田代友；2004年至2010年，村主任是田代友、村文书康良成、计生专干分别是李某2、李某1。2010年10月村支两委换届选举，村支书是蒋中华，村主任是彭修东，2012年5月，罗广丽任村文书。在行政管理方面，主要是受政府委托，从事一些行政管理工作，比如给村民上户初核，上报乡村垫交税费债务等。从2004年开始，乡上就通知了某某村对垫支的税费债务进行清理并上报，村上第一次上报了53万元的债务，后来又陆陆续续上报了多次，直到2012年下半年最后一次审核。2013年1月份垫支税费的化债资金才拨付下来。在上报债务的过程中，村上按照相关文件要求应该对上报的债务进行审核。上报的债务类型只能是个人垫交农业税的债务，不包括单位债务和信用社贷款以及基础设施建设债务。在上报过程中，村上应该对所有的债务真实性逐笔逐户核实，审核借条真假，同时将债权人的相关证件复印件上交，当时具体是康良成在经办。2009年乡财政所召集各村开会，让把信用社贷款等债务也作为垫交税费债务报上去。于是他们就将10万元左右的信用社贷款和10万元的修公路款等一并报上去了，另外又虚报了一些债务，总共90万左右上报审核。最终财政局将10万元的修公路款和一部分村社干部的工资刷下来了，只认定了719565.8元的垫支税费债务。后来在2010年10月蒋中华、彭修东也是按照719565.8元的债务总额进行上报的。对于不属于此次化债范围的社债务、信用社贷款、生活费等债务，他和田代友、康良成等人都是借用个人垫交税费钱款的名义分散到很多个人头上进行上报的。虚报债务的目的是希望其能作为后面村上的经费开支以及解决村上和社上的一些其他债务。在分工问题上，他负责全面工作，拍板做决定，但都是与李某1、田代友、康良成商量了的。真实的债务是认真核实了的。最初在2006年还是2007年公示过一次，后面因为上报的债务有虚假的成分，因此也就不敢公示了。在整个719565.8万元中，虚报的有30多万，具体要康良成才清楚。在支付表中，他妻子孟某的35000元、康良成的儿子康某的46000元、康良成儿媳奚某的19400元这三笔完全是虚报的；蒋中华117236元、彭修东100148元、罗广丽31253元是虚报的；李某3的16548元，李某的17627元是他们社上的债务，是超范围报的。他当村支书的时候，以李某2、唐某、李某3、吴某、冯某等7个社长的名义将各社的债务上报上去了的，但2010年换届后，时任村干部的蒋中华、彭修东、罗广丽就将这七名社长名下的债务变更到他们三人名下的。他没有参加2012年下半年该村的上报垫支税费债务的审核工作。化债资金下来后，掌握在他手里有孟某的35000元，康良成手里有其子女的65400元，蒋中华手里有117236元，彭修东手里有100148元，罗广丽手里有31253元，李某3手里有16548元，李某手里有17627元，总计有383212元。李某3以及李某将其手中的钱去兑付了他们社上债务。整个化债资金是2013年1月份拨付下来的，在2013年1月份的一天，时任村支书的蒋中华电话通知他到宣汉县东乡镇聚鑫宾馆喝茶，顺便把村上的账算一下。于是他到聚鑫宾馆，在一包间内见到了蒋中华、彭修东、罗广丽和康良成。五人在一起，康良成算了一下账目，除去还需要兑付的一些债务，剩余23万元左右，问怎么处理。蒋中华说把这些钱分了，他将蒋中华叫出包间对蒋说把村上该兑付的兑付了，免得后面出麻烦。对于分钱的决定，大家都同意。最终决定给村上留37000元，剩余的钱由新老班子成员共7人平分了，每人28216元。因为这些钱有些还在各自的卡上，反正多退少补。李某1分的28216元由康良成去支付的；蒋中华、彭修东、罗广丽从自己手里的钱扣除各自分得的28216元，剩余的就自己去对付村上其他债务以及预留的37000元了。他给田代友钱，因为他做生意钱拿不出来那么多，就把21216元借走了。后来每个人分得的28216元都上缴给了纪委的，预留的37000也上缴了的。另外当时虚报债务的事情东窗事发时，乡信用社就找以前借用这些名字贷款的村民还款，村民就找政府闹，政府就让他们7个人把这9万元钱支付了，每人13000元。
（2）被告人康良成的供述，证实他原系某某村的村文书，所有关于农税垫交的统计、核算业务都是他在处理。他从2001年到2010年12月担任某某村的村文书，主要负责账务、文书工作。某某村的垫支税费债务工作先后经历几次，历时八、九年。在2004年县上下达了农税垫交税费化债政策之后，乡财政所派人来他们村上清理垫交税费债务。当时有李某1、刘金平、田代友以及他本人参与了这次清理。当时清理出来的税费实际有30多万元，但是刘金平和李某1担心30万元上报的话，到时候无法偿还应还的债务，于是大家就决定多报些债务，作为村上开支，最终上报了53.5万元左右的债务。到2006年、2007年的时候，乡财政所说可以把各社的债务也当做垫交税费的债务一并上报。第二天，各社社长就把以前村上出具的兑付承诺书、各个社找村民借的钱以及村民在信用社的贷款等债务的凭证带到村上来办理债务上报手续，当时也把一些新产生的债务也做了清理一并上报，一共20万元左右。后来又额外多报了10万元的债务，这样累积起来就有89万多的垫交税费。2009年县财政局经过审核，把10几万元的公路修建款刷了下来，最终认定了719565.8元，并予以了锁定。参与上报的人中，2001年到2009年是李某1、刘金平、田代友和他本人；2010年10月换届后就是蒋中华、彭修东、罗广丽和他参与上报的。村委会在上报垫交税费债务时的职责为找村民收取欠条、清理村上的债务，做账统计。村上虚报债务的目的是把资金套下来用于村上开支。因为有虚假成分，因此这些债务并没有进行公示。这719565.8元中，除了40万元左右的真实债务，另有信用社贷款9万元左右，虚报的234512元。这虚报的234512元是2014年第一次上报垫交税费债务的时候刘金平先提出来的，刘金平说多报点债务资金，免得报少了不够还债务，他们都是同意了的。但是第一次上报的53.5万元中只有10多万元的虚报债务。后面几次上报的过程中逐渐增加了虚报的债务，整个虚报债务中，他和刘金平、李某1、田代友四人都是商量过的，他负责上报资料的填写和制作。虚报垫交税费的方式主要有2种，第一种是某某村在清理村上债务的时候，因为村上债务十分分散，债权人有两三百人，太多了且每个人金额都很小，乡财政所就要求对小金额的债权人的债务进行合并，以现任村干部的名义上报，方便兑付。于是在合并上报的过程中，就虚报了一些债务金额。第二种是某些虚假债务完全不存在，借以村干部近亲属的名义纯粹作假虚报。最后对小金额的债务合并上报的时候是蒋中华担任村支书、彭修东担任村主任。村上对小额债务进行合并就以蒋中华、彭修东、罗广丽的名义上报的，最终蒋中华名下有5笔，总额有117236元，有6万元左右的虚报；彭修东名下有4笔，总额100148元，有3万元左右的虚报；罗广丽名下总额31253元，全是虚报的。第二种刘金平的妻子孟某的那笔35000元是虚报的，他的儿子康某4.6万元、儿媳奚某1.94万元是虚报的。以村干部的近亲属的名义来虚报债务，才能保证虚报的化债资金下来后能控制在自己手里。在2013年1月份的某一天，虚报的资金拨付下来后，村支书蒋中华通知他和刘金平到宣汉县聚鑫宾馆见面。他和刘金平到了聚鑫宾馆的一个包间与蒋中华、彭修东、罗广丽见了面，算了账后就开始说者虚报的234512元怎么处理。在座的都没有说话，蒋中华叫刘金平出了房间，过了一会儿就进来了，他们二人就说干脆在座的5人外加田代友、李某1一共7人把这钱来分了，之后由蒋中华算账，他记录，最终就确定了每人分28216元，给村上留37000元。李某1的28216元是他带去的，田代友的那份是刘金平带去的。他经过梳理，共虚报383212元，私分了197512元、村上开支了148700元，存留村上37000元。
（3）被告人田代友的供述，证实他2002年到2004年担任计生专干、2004年到2010年担任村主任。由于之前农村要交农税提留，村上收不齐农税提留，村上找村民借了一部分钱去交农税提留。2002年到2004年期间，乡政府要求村上上报应化解的农税债务，他核算出来一共有53.5万元左右。2005年初，他担任村主任时，李某1给他移交了53.5万元的农税账务，他上任过后才知道某某村向信用社借了13万元的公路款、11社社长陈大金在外面借了13.8万元左右的钱修公路、欠蒋中华公路款2.5万元，李某1本人也垫支了4.8万元左右，总计有34万元左右。因此加上原有的53.5万元债务，一共有87万元的债务上报了的。最终财政局剔除一部分后，还剩71万元左右的债务。2013年1月底，李某1通知他到宣汉。然后他和李某1、康良成、刘金平在漫水桥附近一茶楼包间见面，刘金平就把简要情况介绍了一遍，然后说了每人分28216元。到场的4人就算了村上欠下的工资和垫支的钱，他应得6000元。然后关于那额外分的28216元说的是由刘金平支付给他，但是刘金平说他做生意把钱都投在里面了，拿不出来，所以暂时先给7000。后来乡纪委来查账，刘金平喊他去李某1家完善了刘金平欠他2万多元的欠条。同时让他写了一张28216元的收条，表示自己收到了这分得的28216元。村上不欠蒋中华和彭修东的钱。第一次上报的债务没有把信用社的那笔债务上报，第二次上报的时候，他就把这笔账上报了的，当时他去信用社吴芳英那里拿了一张贷款人的花名册，这张花名册上的贷款人就是帮某某村从信用社贷款还农税提留的人，然后他将这花名册交给了康良成。
（4）被告人罗广丽的供述，证实她从2012年5月到2013年11月担任某某乡某某村代理村文书，负责村上的账务、文书工作。2012年底乡财政所通知各个村说垫交税费的化债资金马上就要下拨了，县上要求各个村对化债资金进行最后一次审核。考虑到她前期工作不熟悉，就安排了康良成一并来完成这项工作。这次她参与上报并通过审核的村上垫交税费债务总额是719565.8元，涉及债权人20多名。村上并没有对这次上报的垫交税费进行公示，彭修东让她把村上上报债务的原始依据（借条）复印件和统计表贴在村委会的墙上，然后彭修东照了张相就撤下来了，之后将公示的照片交到了乡财政所。这些债务中，哪些是真实的她并不知情，但是前任村支书刘金平跟她说过这些债务中有多报的部分。2013年1月的一天上午，村支书蒋中华叫她和彭修东一起到宣汉县办点事情，没说具体的事情。然后一起到了宣汉聚鑫宾馆一个包间内见到了刘金平和康良成。见面后她才知道这次来是为了算账，商量对村上多报的那些债务资金怎么处理。算账后除去已经兑付了的和还需要兑付的，最终还剩234512元。蒋中华说村上需要37000元，大家都同意了。后来还剩197512元，刘金平就提议在座5人加上李某1、田代友一共7人对这197512元进行平分，蒋中华和康良成都没有反对，彭修东有点反对，说最好不要分这笔钱。刘金平劝彭修东说没有问题，然后彭修东就没有坚持反对也就同意了。她分得的28216元直接从她持有的冯某的31253元中直接扣除，多余的3037元取出来交给彭修东，从聚鑫宾馆出来后她就立即取了3037元给彭修东，然后就各自回家了。上报的719565元，除了私分的234512元，另外的485053还包括债权人的债务和信用社贷款，但是刘金平、康良成、蒋中华、彭修东等人并没有去偿还信用社的那15万元的贷款。
（5）被告人彭修东的供述，证实他任村主任期间，经历了国家化解垫交税费的审核工作、发放工作，债务的锁定是前任村干部。国家拨付某某村的垫交税费债务化解资金没有全部发放给农民，剩了一点，大概有19万的样子。拨款之前，刘金平和康良成二人就找到他和蒋中华、罗广丽说，这个化债资金马上要下来了，把农民的钱兑付后还剩19万元钱，刘金平就说在场的5个外加田代友、李某1一共7个人来分这个钱，最终每个人分了28216元。他当时提出来不要这个钱，但是其他人没有理他。最后，财政局按照某某村上报上去的情况把钱拨到相应的卡中，整个化债资金只有少部分是直接打到农民的卡上的，大部分钱是打到刘金平、康良成、田代友、李某1、蒋中华、罗广丽和他的卡上的。所有的钱拿去兑付后每个人手里还剩28216元。后来在乡纪委介入调查的时候，他把这28216元上交了乡财政所。
（6）被告人蒋中华的供述，证实他从2010年担任某某村村支部书记，2011年县上组织上报垫交税费工作，2012年核实上报，由于前期上报和落实都是上一届领导报的，他们这一届不知真假是哪些，就依照上一届统计好的债务上报。直到2013年1月份，上报的债务资金就拨付下来了，总共有70几万。他就通知了刘金平、康良成、彭秀东、罗广利在宣汉县聚鑫茶楼算村上垫交税费的账。由康良成负责算账，算账时他才知道哪些是真的，哪些是虚报的，最终得出结论还剩余23万余元。刘金平、康良成提出留3万元给村上，余下的19万余元由两届村干部平分，每人分得28216。当时田代友和李某1不在场，由刘金平和康良成带去的。后来纪委介入调查，党委政府找他谈话，他就把分得的钱交回了某某乡财政所。
2、证人证言：
（1）证人李某1的证言，证实2001年至2004年，他担任某某村的村主任；2007年至2012年担任村计生专干。大概2004年下半年的一天，某某乡政府组织各个村的干部在乡政府召开有关化解垫交税费的会议。让各个村清理因垫交税费而欠的债务，先向乡政府报数据。当时他知道某某村因垫交税费而欠的债务大概是30多万元，但是某某村报了53万元的垫交税费债务，他给某某村的其他干部开会说了这个事情，刘金平、康良成、田代友没有提出反对意见。当时担心如果按照30多万元的数字报上去，县上审核万一有一部分钱不认可，拨不到30多万的话，还债就不够了，于是就多报了十几万。后来他就没有关注这些事了，直到2013年1月的一天，康良成给他打电话叫他和田代友到宣汉县成去拿多报的垫交税费的补助资金。当天他就和田代友一起到了宣汉县城，在宣汉县南门附近的一个茶楼跟康良成、刘金平见了面。见面后，康良成说村上多报的垫交税费的补助资金刘金平、康良成、蒋中华、彭修东、罗广丽他们5个人已经算了账，每人分28216元，给他和田代友一人28216元。说完康良成就给了他28216元。收到钱后，他咨询了某某乡刘小龙书记，问他以前3个月算挪用，半年算贪污，现在如何？刘小龙说现在还是差不多。于是在2013年7月，也就是收到钱半年后，他向某某乡纪委和宣汉县纪委举报了这件事情，并通过某某乡信用社打款到某某乡财政所专用账户退了这28216元。
（2）证人邹某的证言，证实其在1998年至2001年担任某某村七社社长时，拿了7623元钱出来垫交社上的农税提留。2008年左右刘金平、康良成将这笔账作为垫交税费债务上报了，2013年听说化债资金下来了，就去找时任村支书的蒋中华收取，但是蒋中华几经推脱，先说整掉了，后说只有5000，于是他就和李某1、吴某等人到县纪委和市纪委举报了蒋中华。后蒋中华在2013年下半年将7623元还给了他的。
（3）证人卢某的证言，证实其2001年至2013年9月任某某乡财政所所长。证实了农税垫交、债务化解的相关情况以及在2013年8月份，乡财政所没收了本案涉及的20几万元并开具了罚没收据，将这笔钱交给了县财政所的事实。
（4）证人王某的证言，证实其从来就没有为村上垫交过税费，与村上也不存在着债务关系。彭修东也没有交给其29831元的垫交税费。
（5）证人李某3的证言，证实其任某某村5组的村民小组长，2008年的时候，时任村支书的刘金平召集他们开会说将各社垫交农税的债务、信用社贷款、所欠社长的工资等债务清理出来，然后上报给村上，再由村上将这些债务作为垫支税费债务上报。他随即回去清理出该社的债务共16548元。最终这笔钱拨付到了他的头上，他将这笔钱兑付给了村上的农户。同时证实其与村上并不存在其他债权债务关系，也没有上报一笔26000元的债务，更不知道为什么最后这26000元变更到蒋中华的名下，这笔钱没有拨付给他。
（6）证实吴某的证言，证实其1999年至2010年担任某某村1社社长。在2008年左右，时任村支书的刘金平召集他们开会说将各社垫交农税的债务、信用社贷款、所欠社长的工资等债务清理出来，然后上报给村上，再由村上将这些债务作为垫支税费债务上报。后他们社上清理出了26214元用以支付农税提留的信用社贷款，然后将这笔债务上报上去了。2013年1月份，村支书的蒋中华说整个化债资金要下来了，通知各社社长、乡信用社会计吴芳英等开会，说那一笔信用社贷款由村上去偿还，叫他不要管，后来的事情他就不知道了。
（7）证人李某2的证言，证实其2007年至2008年任村上的计生专干，2011年1月至2013年12月任某某村4社的社长，后任某某村村文书。在2008年年底左右，当时村上经济困难，刘金平叫他拿几千块钱出来作为村上的办公开支，到时候还他1万元，但是他当时没有借这几千元。过了1个月，刘金平通知他把身份证复印件和粮食直补卡的复印件交给了村上。直到2011年7月左右，蒋中华给他打电话说前次村上为你上报那笔债务马上就下来了，你把相关证件拿去复印，然后核对一下信息。他与村上有一笔3000元的其他普通债务，就没有其他的债务了。但后来他也没有收到村上或者蒋中华这1万元。
（8）证人奚某的证言，证实其系康良成的儿媳，她一直在外打工，直到2014年6月左右，听某某街上的居民在讨论上级有关部门在查有几个村的账务，具体是什么，也不清楚。她从来没有给某某村借过钱垫交农税。她公公说有时候办事情需要身份证复印件，就将自己的身份证复印件以及银行卡都放在家里的，卡的密码他也知道。
（9）证人李某的证言，证实其系某某村3社的社长。在2008年左右，村上召集他们开会说将各社所有债务清理出来，然后作为垫交税费债务上报，等化债资金下来去解决那些帐。他回去清理出了大约5000多元的社债务，并上报到了村上。到2012年11月份左右，时任村支书的蒋中华说这笔资金要下来了，3社的债务就打在他的卡上，他提供了相关证件。2013年1月份的一天，蒋中华打电话告诉他说钱下来了，然后蒋中华在信用社等他去取钱。取钱的时候，蒋中华说他的卡上还有其他3个社的资金，总共17627元，让他把钱取出来去兑付一下。于是他按照蒋中华所提供的债务单据，去对付了本社的5000元左右债务和1、5、6社的部分债务总共12000元。
（10）证人康某的证言，证实其父康良成担任某某村村文书期间，他不清楚、也不知道该村上报垫交税费债务的情况，他不知道村上以他的名义上报了一笔债务，他与村上也没有任何债务关系。
（11）证人孟某的证言，证实其是刘金平的妻子。村上以自己的名义上报过一笔债务，具体时间记不清楚了，大概是在李某1担任村主任的时候，李某1当时找到她说是要以她的名义上报一笔债务，等化债资金下来后用来还村上的债，还说作为书记家属要支持工作，当时她同意了，后她问刘金平是怎么回事，刘金平回答这是村上上报债务的需要。这笔债务具体是多少她不清楚，她与村上没有其他债权债务关系。
（12）证人汤某的证言，证实其系某某乡财政所预算会计。对于某某村2004年到2012年垫支税费上报，当时县上要求各乡镇对所有债务进行清理并上报，以2005年12月31日以前的所有债务总额进行锁定，当时2007年6月份的时候总额是53.5万，都是个人债务。到了2009年、2010年某某村又补报了40多万元的债务，总计90万元。最后经县财政局审核，某某村的垫支税费债务总额为719565.8元。这其中就审核掉了20多万元。2012年8月份，县政府组织了一批人到各乡镇对垫支税费债务进行了审核，12月再次审核。最终确定了某某村的垫支税费总额为719565.8元，2013年1月份整个垫支税费的化债资金由县财政逐一拨付到各债权人的银行卡里。根据当时的文件规定，信用社等金融机构贷款、社债务、村社干部工资（工资抵扣税费的除外）是不能作为垫支税费债务上报的。按照要求，上报的垫支税费债务，以村为单位必须要进行公示，公示后要拍照为证。2013年7月份左右，乡纪委在调查某某村7人私分化债资金的时候，她作为乡纪委委员也参与了调查。当时他们几个人承认了在上报垫支税费债务的过程中有超范围上报和虚报的行为。他们7人私分了19万多元，每人分了2.8余万元，另外给村上留了3.7万元。最终他们把所得的钱上交了乡纪委，乡财政所给他们出具了罚没收据。
3、书证：
（1）人口信息，证明被告人刘金平、田代友、康良成、蒋中华、罗广丽、彭修东的个人身份信息；
（2）任职文件及证明，证明被告人刘金平于1997年9月至2010年12月担任某某村村书记；被告人田代友于2004年12月至2010年12月担任某某村村主任；被告人康良成于2001年12月至2010年12月担任村文书；被告人彭修东于2010年12月起担任村主任；被告人罗广丽于2012年5月至2013年11月担任村文书；李某1于2001年10月至2004年10月担任村主任，2007年12月至2012年12月担任村计生专干。
（3）归案情况说明、某某乡纪委证明，证实被告人刘金平、田代友、康良成系侦查人员通知后主动到案接受调查。在调查过程中，三犯积极配合调查，如实交代自己的问题，积极退赃，认罪态度好。
（4）抓获经过，证明在2014年10月16日晚上22时许，莆田市公安局忠门派出所在辖区忠门镇设卡盘查是，抓获违法嫌疑人彭修东涉嫌酒后驾驶闽BBE788的轻型普通货车，当场酒精测试结果为88mg/100ml，彭修东由此到案。
（5）蒋中华归案情况说明，证明被告人蒋中华因涉嫌贪污罪宣汉县人民检察院于2014年7月21日立案侦查，次日决定对其刑事拘留并上网追逃。同年11月23日，蒋中华到宣汉县人民检察院投案自首。
（6）某某乡人民政府证明，该材料证明某某乡某某村五组冯某、三组唐某二人外出务工。
（7）康良成梳理的算账情况，①从康良成处提取的共4页“经收、付调整后实际382212元在如下人员手中”，康良成65400，刘金平79064.28，蒋中华116236，彭修东59120.72，罗广丽28216，李某316548，李仕兵17627。②康良成梳理的某某村虚报债务的梳理、支出情况。
（8）从田代友处提取的便条及欠条，该证据证明刘金平应支付给田代友分得的28216元中，经算账后，未支付的部分，由刘金平给田代友出具的金额为21426.47的欠条。
（9）虚报部分的收据及借条，该证据系某某乡某某村在上报垫交税费债务中，虚报部分的收据及借条。
（10）某某乡某某村偿债审批申请确认表，该证据系某某村向县乡村垫交税费债务领导小组办公室以及财政局申报的偿债审批表，总计金额为719565.8元。
（11）宣汉县财政局“乡村垫交税费债务化债补助资金财政直接支付登记表”以及某某村乡村垫支税费债务已化解明细表和财政资金支付凭证，该证据证明县财政局对某某村申报的农税垫交债务化解进行的登记及打款支付的情况，总金额为727365.8元。
（12）银行打款记录及乡村垫交税费债务化债补助资金财政直接支付登记表，证明在2013年1月18日，刘金平、康良成、蒋中华、奚某、彭修东、李某、李某3、罗广丽、李某1、田代友等人收到农税垫交化债资金的事实。
（13）贷款还款凭证，该证据证明某某村信用社的贷款还款金额为90388元。
（14）康良成偿还信用社贷款的还款凭证及收条，证明康良成偿还了信用社贷款12520元、交蒋中华代为偿还贷款600元。
（15）收条2张，系李某1偿还信用社贷款13200元由康良成交给蒋中华、由蒋中华代为偿还信用社贷款的依据；刘金平转交给蒋中华关于田代友偿还信用社贷款13000元的依据。
（16）借条，系某某村村委会借罗广丽现金4万元用于支付某某村7社公路基础建设款。
（17）国务院、四川省人民政府以及宣汉县人民政府关于化解乡村债务工作的相关文件及规定（共8份），证明了乡村垫交税费债务的化债范围、工作原则、方法步骤及工作要求等。乡镇人民政府是（乡村垫交税费债务）偿债的责任主体和工作主体，其具体工作流程为：乡镇人民政府指导债权人提出偿债申请。乡镇人民政府根据申请，组织各村（社区）委会以及村（社区）为单位对债务数据进行张榜公示，接受群众监督；同时与债权人逐一见面，进行化债协商，签订化债协议书，按相关要求收集整理好债权人相关信息资料。……
（18）某某村上报的垫交税费债务表，系登记汇总表以及蒋中华承诺偿还罗建双、陈文楷、刘金平、田代友贷款的承诺书及证明和债权人变更明细表。
（19）会议纪要，系某某乡人民政府关于本案于2006年垫交税费工作召开的会议。
（20）罚没收据及相关票据复印件，证明被告人刘金平、蒋中华、彭修东、田代友、康良成、罗广丽和李某1分别于2013年8月各退赃款28216元，某某村37000元；某某乡财政所将涉案的7人所退还的共197512元以及某某村留存的37000元，共计234512元上缴了宣汉县财政。
二、危险驾驶罪
2014年10月16日22时许，被告人彭修东醉酒后驾驶闽Bxxxxx号长城牌轻型普通货车行驶至福建省莆田市北岸经济开发区忠门镇西埭村时被莆田市公安局湄洲湾北岸区经济开发区分局忠门派出所执勤民警查获，经检测彭修东血液中的乙醇含量为105.507/100ml，属醉酒驾驶。
上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、彭修东的供述，证实2014年10月16日晚上21时左右，他在秀屿区忠门镇西埭村岭上烧烤摊和他的一个朋友一起吃烧烤，喝了2瓶550ml的啤酒。喝完酒后22时彭修东就驾驶车牌号为闽Bxxxxx的皮卡车从烧烤摊往公司开，当车开到一半的时候碰到公安机关在盘查车辆，警察把车拦下进行检查时，发现他有酒后驾车嫌疑，就对他进行酒精呼吸测试，测试结果是88mg/100ml，他已签字确认了。
2、书证：
（1）受案登记表，证明2014年10月16日晚上22时许，莆田市公安局忠门派出所民警在北岸经济开发区忠门镇西埭村村道设卡检查时，当场抓获彭修东涉嫌酒后驾驶闽Bxxxxx的轻型普通货车，经酒精呼气仪测试为88mg/ml。经鉴定：当晚彭修东血液中酒精含量105.507mg/100ml。
（2）机动车驾驶证、行驶证及驾驶人、驾驶车辆信息查询结果，证明被告人彭修东为有证驾驶，驾驶的车辆属于莆田市联建混凝土有限公司。
（3）彭修东的个人信息以及在逃人员登记表，证明被告人彭修东的个人身份信息以及宣汉县人民检察院对彭修东的上网追逃信息。
（4）彭修东在莆田市盛兴医院抽血检测酒精含量的照片以及现场查获时酒精吹气测试照片。
（5）当事人血样提取登记表，证明2014年10月16日23时25分，莆田市盛兴医院医务人员对彭修东的取血样2份，编号为10488591号、10490270号。
（6）酒精测试检测报告，证明彭修东经酒精呼气仪测试，其乙醇含量为88mg/ml。
3、鉴定意见：司法鉴定所乙醇含量司法检验报告书，证明所送彭修东血样中检出乙醇，乙醇含量为105.507mg/100ml血。
本院认为
本院认为，被告人刘金平、蒋中华、康良成、彭修东、罗广丽、田代友在担任宣汉县某某乡某某村村干部期间，在国家化解乡村垫交税费债务过程中，利用协助政府从事公务的职务之便，采取超范围上报、多报、虚报的手段，共同贪污国家化解乡村垫交税费债务专项资金197512元，每人分得28216元。其行为侵犯了公共财产所有权，均已触犯刑律，构成犯罪。检察机关指控被告人刘金平、蒋中华、康良成、彭修东、罗广丽、田代友犯贪污罪的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，罪名成立，本院予以确认。被告人彭修东在公共交通道路上醉酒驾驶机动车辆，其行为构成危险驾驶罪，公诉机关指控被告人彭修东犯危险驾驶罪的事实清楚，证据充分，适用法律正确，罪名成立，本院予以确认。被告人彭修东一人犯数罪，依法应当数罪并罚。
关于公诉机关指控被告人刘金平、田代友、康良成利用协助政府从事公务的职务之便，违反乡村垫交税费债务的规定，超范围上报、多报和虚报债务，套取国家垫交税费专项资金383212元，给国家造成重大经济损失，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百九十七条之规定，构成滥用职权罪的定性。本院认为，被告人刘金平、田代友、康良成受乡人民政府的委托，其协助政府从事化解乡村垫交税费债务工作，被告人刘金平、田代友、康良成不属于国家机关工作人员，也不属于依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，其主体要件不符。三被告人超范围上报、多报和虚报债务，套取国家垫交税费专项资金的行为，属于贪污手段，系贪污行为的一个过程，应以贪污罪定罪处罚。故被告人刘金平、田代友、康良成的行为不构成滥用职权罪。被告人刘金平、田代友、康良成的辩护人关于其不构成滥用职权罪的辩护意见，本院予以采纳。
被告人蒋中华、刘金平、康良成关于其行为不构成贪污罪的辩解意见与庭审查明的事实相悖，其辩解理由不成立，不予采信。辩护人关于被告人偿还的信用社贷款应从贪污数额中予扣减的辩护意见，本院认为，各被告人采取超范围上报、多报和虚报的手段套取国家专项资金，并共谋进行私分，其贪污行为已实施完毕，被告人是否用该款偿还信用社贷款，是对赃物的处置，不影响其贪污罪的构成，不应扣减，其辩解理由不成立，不予采信。
被告人彭修东的辩护人关于本案应定职务侵占罪的辩护意见，本院认为，乡村垫交税费债务是指2005年12月31日以前乡村干部等个人以及乡镇政府、村级组织等为完成上级下达农业税费收缴任务，应对年度考核替村民垫交农业税形成的“上清下不清”债务，包括农业税、农业特产税等债务。乡镇人民政府是化解乡村垫交税费债务的责任主体和工作主体，由乡镇人民政府指导债权人提出偿债申请。乡镇人民政府根据申请，组织各村委会以及村为单位对债务数据进行张榜公示，接受群众监督；同时与债权人逐一见面，进行化债协商，签订化债协议书，按相关要求收集整理好债权人相关信息资料。以上表明化解乡村垫交税费债务不属于村债务，村委会收集借条、借款合同等资料，再由村干部核实进行的上报，是协助乡镇人民政府从事的工作。被告人等在协助政府从事行政管理过程中，采取超范围上报、多报和虚报的手段套取国家专项资金，其行为符合贪污罪的主客观要件，其辩护理由不成立，不予采信。其辩护人关于被告人彭修东主动退赃后，乡纪委才立案查处，具有自首行为的辩护意见，本院认为，被告人彭修东等人在其贪污事实被发现后，主动退清了全部赃款，但没有主动到相关部门投案自首，不符合投案自首的构成要件，被告人在案发前主动退清全部赃款并在案发后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚。其辩护人关于指控被告人彭修东犯危险驾驶罪证据不足的辩护意见，本院认为，指控被告人彭修东犯危险驾驶罪的事实有被告人的供述以及医院抽血检测酒精含量的照片、现场查获时酒精吹气测试照片、当事人血样提取登记表、酒精测试检测报告、鉴定意见等证据予以证实，且各证据取证程序合法，具有证明力，其辩护理由不成立，不予采纳。
在共同犯罪过程中，被告人刘金平、蒋中华作为前后两届村支部书记，在组织村干部协助政府清理、上报乡村个人垫交税费债务的过程中，超范围上报、多报和虚报债务，套取国家垫交税费专项资金，并主导分赃，起决定作用，系主犯，应当按照其组织和参与的全部罪行处罚；被告人康良成、彭修东、罗广丽、田代友积极参与套取国家垫交税费专项资金并分赃，其次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。被告人蒋中华的辩护人关于本案不宜划分主从犯的辩护意见不予采纳。被告人刘金平、康良成、彭修东、罗广丽、田代友在案发后认罪态度好，并积极退赃，依法可从轻处罚；被告人蒋中华在案发后主动投案自首，并积极退赃，依法可从轻或者减轻处罚。辩护人关于各被告人在案发后认罪态度好，主动退赃，一贯表现好，可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。在本案审理期中，“刑法修正案九”颁布并于2015年11月1日施行，本案六被告人所涉及的贪污罪的犯罪数额及其法定刑均发生了变化，根据“从旧兼从轻”的原则，本案应适用修正后的刑法关于贪污罪的定罪处罚的规定。根据六被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度以及被告人的悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第十二条、第三百八十二条、第三百八十三条、第二十六条、第二十七条、第一百三十三条之一、第六十九条、第六十七条、第六十四条、第七十二条和全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》第（七）项之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人蒋中华犯贪污罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2018年8月25日止；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
二、被告人刘金平犯贪污罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币10万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2018年9月25日止；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
三、被告人康良成犯贪污罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币10万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
四、被告人彭修东犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10万元；犯危险驾驶罪判处拘役二个月，并处罚金人民币2000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10.2万元；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年5月26日起至2017年10月19日止；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
五、被告人罗广丽犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
六、被告人田代友犯贪污罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币10万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限于本判决发生法律效力的第二日起三个月内缴纳）。
七、六被告人违法所得赃款予以没收，上缴国库。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院向四川省达州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本六份。
审判人员
审判长姚烈兰
人民陪审员金玉明
人民陪审员王益民
裁判日期
二〇一六年六月二日
书记员
书记员侯骏
