审理法院： 南阳市宛城区人民法院
案 号： （2011）南宛刑重字第9号
案件类型： 刑事
案 由： 职务侵占罪
裁判日期： 2013-03-29
南阳市宛城区人民检察院起诉指控：
一、贪污罪
1、2007年3月份，南阳市国资委委托中介机构以2006年12月31日为基准日对国有独资有限公司南阳防爆集团新普电机有限公司进行清产核资，做改制前的准备工作。被告人赵方欣为新普公司清产核资领导小组组长。在清产核资期间，被告人赵方欣向审计人员隐瞒了账面370.2万元国有资产的真实性质，称该笔款是向职工筹措的新厂建设资金，并出示了虚假的集资款（风险金）名单和之前公司真实集资时的《关于筹措新厂建设资金面向职工借资的意见》文件。据此，会计师事务所确认该笔负债，并依据《意见》中的规定，计提和确认了该370.2万元“风险金”2006年2月至12月份的利息308500元。
2007年11月7日，南阳市国资委委托南阳市金鼎公物拍卖有限公司对新普公司进行拍卖，新普公司原副经理王文广等五人以2656万元价格竞得该公司，2007年11月8日，南阳市国资委与王文广签订了产权转让合同，后被告人王文广取得新普公司的实际控制权，被告人赵方欣向王文广讲明了3702000元虚假“风险金”及第一次计提利息308500元的情况，并要求做第二大股东。2007年12月份，被告人赵方欣与王文广商量后又指示新普公司财务人员计提了3702000元“风险金”2007年度的利息，第二次计提的372000元利息在期间审计时被确认为370200元。2008年1月22日，赵方欣到工商部门变更新普公司工商登记，王文广、赵方欣在未实际足额出资的情况下，分别占有公司50.69%、22.02%的股份，二人贪污公款4380700元。
2、根据有关规定及产权转让合同，清产核资基准日至新公司工商变更登记之日公司仍为国有公司，这期间损益由市国资委委托中介机构进行专项审计，增加或减少的净资产直接影响买受人应交的转让价款。2007年底，为了使新普公司在期间审计期间的净资产进一步减少，达到二人在改制后的新普公司获得更多的利益，被告人王文广伙同赵方欣在明知2007年销售承包协议未实际执行的情况下，安排财务人员补提了2007年销售提成费用1708643.5元，而2008年1月份，新普公司销售部按照2007年底的实际需要，向公司申请拔付了350000元的销售提成，使2007年新普公司实际虚提销售提成数为1358643.5元，在2008年3月份市国资委委托南阳君广信会计师事务所对新普公司进行期间审计时，赵方欣向君广信审计人员隐瞒了虚提该笔提成的情况，使审计人员确认了该1708643.5元销售提成费用。改制后，该笔款由改制后的新普公司占有，二人贪污公款1358643.5元。
3、2007年11月7日，被告人王文广竞拍得新普公司后，将应有竞买人支付的竞拍佣金20万元，于2007年12月21日在佣金收款收据上签批后，在新普公司账上报销，并将报销出的20万元用于偿还个人借款。
二、挪用公款罪
2007年11月18日，被告人王文广以新普公司的名义，向南阳市国资委申请拨付国有企业“职工安置费”360万元。同年12月17日，南阳市国资委将360万元“职工安置费”拨付到新普公司。12月18日，被告人王文广擅自指示新普公司财务人员将南阳市国资委拨付给新普公司的360万元“职工安置费”转交到国资委充抵王文广等人应向国资委交纳的企业转让价款，直到2009年9月份，才归还该款。
三、职务侵占罪
被告人王文广为归还其挪用的360万职工安置费，伙同被告人赵方欣套取改制后的南阳防爆集团新普电机有限公司资金991356.5元，用于兑付职工安置费。二人侵吞改制后的南阳防爆集团新普电机有限公司资金991356.5元。
公诉机关认为，被告人王文广、赵方欣身为国家工作人员，利用职务上的便利，在国有企业改制过程中贪污公款，被告人王文广贪污5939343.5元，被告人赵方欣贪污5739343.5元；被告人王文广挪用公款3600000元。被告人王文广、赵方欣在改制后的企业中，利用职务上的便利，侵吞公司资金991356.5元，被告人王文广的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第三百八十四条第一款、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当分别以贪污罪、挪用公款罪、职务侵占罪追究其刑事责任。被告人赵方欣的行为已分别触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二百七十一条第一款、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当分别以贪污罪、职务侵占罪追究其刑事责任。二被告人均一人犯数罪，应依据《中华人民共和国刑法》第六十九第一款规定，数罪并罚。
另：被告人王文广、赵方欣身为国家工作员，利用职务上的便利，在国有企业改制过程中贪污公款，被告人王文广贪污5939343.50元，被告人赵方欣贪污5739343.50元，且被告人王文广、赵方欣也没有按照拍卖合同约定支付全部价款，被告人王文广、赵方欣的犯罪行为造成财产损失，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第一款的规定，应当承担赔偿责任。因被告人王文广、赵方欣的上述行为构成贪污罪，依法应当追究刑事责任。现根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十七条第二款的规定，提起附带民事诉讼，请求判令没收被告人王文广、赵方欣在新普公司持有的股份，拍卖资金上缴国库，以支付应追缴的被告人王文广、赵方欣未支付金1886万元、滞纳金673.8678万元和二人贪污的款项。
一审答辩情况
被告人王文广辩称，检察机关指控的罪名及犯罪事实均不成立。在竞拍新普公司成功后，听审计人员提起有笔370.2万集资风险金，经询问赵方欣才知道此款。2007年12月提取此笔集资款的37.02万的利息，也是根据前任领导做法。至于将竞拍佣金20万元在新普公司报销，也是依据相关文件，因理解不同，认为属于由标的企业报销的费用。2007年底，依据销售承包协议，安排财务人员补提2007年销售提成1708643.5元，除去实际支付给销售部门的35万元外，其余资金用于企业经营，且是借销售部门的，如果销售部门需要，可以随时支付，不存在贪污的问题。
关于挪用安置费360万元，因有文件、合同规定，只要在三年内支付完毕就可以。因此，对于国资委拨付的360万元安置费，企业有权使用。所以，将360万元安置费用于支付竞拍企业的购买款，不属于挪用。至于职务侵占的99万余元，不知道公诉机关怎么得来的，我不清楚。检察机关以我在工商部门虚报股份比例为由，认定我贪污5939343.5元，证据不足，当时只是为了企业变更注册的需要，让赵方欣去办理企业变更，所有股东的出资比例都是权益之计，公诉机关以我实际出资仅有83万元，在工商部门虚报股份比例，虚增出资为由认定我贪污无事实及法律依据。
辩护人岳建洲、牛金秀的辩护意见是：
一、因检察机关对企业改制的程序缺乏科学、客观的认识，导致在改制尚未结束，一切尚无定论就急于指控犯罪，我们认为为时过早。
新普公司的改制方案于２００７年由南阳市人民政府批准实施，具体的方法步骤是；清产核资—产权交易—签订产权转让合同—企业变更登记—产权转让合同的履行（包含支付转让价款、职工安置等）—期间审计—南阳市国资委审核—支付调整后的转让价款，改制结束。缺失任何一个环节，改制均无法完成。而本案的发生，就恰恰处在改制的中间环节，没有进行期间审计、没有国资委的审核，最终的转让价款无法确定。也就是说，一切还都处于不确定状态，所以指控被告犯罪为时过早。
二、公诉机关的所有指控均无法成立
（一）关于贪污罪
１、被告人王文广的身份不符合本罪的主体资格。
首先，被告王文广在2007年5月31日前是国有新普公司的职工。从2007年5月31日以后，按照南阳市人民政府批复的“南阳新普电机公司改制实施方案的规定”，原国有新普公司的职工，包括被告人王文广在内，均与原国有企业没有了任何关系（详见该改制实施方案）。因此，被告人王文广在2007年5月31日以后就不再具有国有企业职工的身份。其次，2007年11月7日。被告人王文广等人竞拍的新普公司后。王文广的身份那是民营的新普公司的股东，也不具有国家工作人员的身份。最后，从2007年11月7日起老新普的改制程序性的工作已经正式开始进行，被告王文广作为股东，他既得配合国资委办理各种手续。又得动员职工入股。他的一切工作都是在围绕民营企业进行的。我们不能局限在办理产权证以后企业才是转让。在转让合同中写的很清楚，转让合同签订后需要办理手续，新普公司是正在经营中整体转让的。我们应该正确理解为，从2007年11月7日，被告王文广等人拍得公司后，公司即交给王文广等人经营，事实上公司的财产已成为王文广等人的，所以马新普的证言以及国资委王XX的证言，证实王文广拍得公司后，就接管了企业，这说明企业在2007年11月7日后已转交给民营公司的股东来经营。故指控被告人王文广在2007年11月7日之后是在国有公司中从事公务的人员是完全没有事实根据的。
２、关于贪污370万元及利息的问题
首先，370万元是在改制前后一直在新普公司账上挂着的，至今仍没有人动它，所以不存在被谁侵吞、占有的问题。其次，被告人王文广实交的股本公司账上有记载，有公司的收据为证，这是被告王文广想改都无法改变的事实。最后，新普公司是整体出售，按理说出售后旧的企业要注销，新的企业应登记产生。但新普公司评估时有名字商标无形资产，所以只变更企业性质和股东，其它包括注册资本都不用变更。为了登记的需要，被告王文广等49名股东将注册资本细化到股东头上。因王文广和赵方欣还要继续筹集资金入股，而其他人就入这些，所以二被告人登记的股份不是当时实交的资金。依照《公司法》的规定股金即注册资本在一年内补缴也是合情合理的，而公诉机关把公司注册登记的股份硬说成是贪污，实际上是忽视了三个问题，一是忽视了期间审计的作用，期间审计就是要纠正错误的。期间审计还未结束，如何知道期间审计中不会重新调账。二是忽视民营的新普公司是股份制。民营新普公司的财产与王文广、赵方欣的个人财产是有根本区别的。故意把民营的新普公司账上存在的东西说成是二被告个人的财产，显然是混淆黑白。如果期间审计调账了，那么该笔款就是国资委的。如果期间审计没有调账，受益的也是民营的新普公司。与二被告人个人是无关的，三是按照我国刑法规定贪污罪构成的侵吞、占有是要有具体行为的。不是犯罪主体想想就要追究刑事责任的。
３、关于135万元销售提成的问题
首先，135万元销售提成是有合同依据的，国家一直在推广规范管理。既然企业与销售处存在书面的合同，依照合同办事，就是尊重法律。公诉机关以马XX等人“可以不按合同执行的证词”为据，就认定135万元的提成是违法的，绝对又是“权大于法”的表现。其次，135万元的提成被告人王文广并没有装入腰包，而是用于新普公司的业务支出上。这从赵方欣等人的证言以及王文广的借条上都可以得到证实。最后，王文广如何把这135万元侵吞了，这又涉及到了期间审计的问题。如果国资委确认这135万元销售提成是依法应提的，期间审计不作处理，即这135万元仍是国有资产。咋算也算不到王文广侵占的头上。
４、关于拍卖佣金20万元的问题
首先，20万元的拍卖佣金是被告人王文广借款垫支的，既不是拿国有的新普公司的钱，也不是拿民营的新普公司的钱垫支的。无论新老新普公司出，报出的钱王文广归还为拍卖的借款，是合情合理的。其次，无论是按照拍卖法的规定，还是按照产权转让合同的约定，这20万元的拍卖佣金绝对不会是让王文广个人出。既然不是王文广个人必须支付的，无论谁付王文广都无法贪污。最后，20万元佣金票据上注明是新普公司。王文广签批后在新普公司报。新老公司是一本帐，至于国资委通过期间审计确认是新公司出还是老公司出，与王文广都无关。公诉机关认为“本应由竞买人支付的拍卖佣金20万元在新普公司报销后用于还债。”王文广已构成贪污，也是毫无事实根据的。
（二）、关于挪用公款罪
首先，职工安置费不是专款专用，是可以挪用的，这由南阳市人民政府批复的“新普公司改制实施方案”可以证实。该方案规定：职工安置费，原则上由改制后企业三年内付清，新企业占用按银行定期贷款利率计息。这充分说明。职工安置费不是专款专用，不具有专属性而是可以挪作它用。其次，360万元职工安置费挪作它用，国资委是认可的。这从新普公司与国资委的银行往来手续上就可以看出。公诉机关认为挪用未经国资委同意，是完全不尊重事实的表现。最后，360万元职工安置费挪作他用，并没有影响新普公司在三年内逐步解决职工安置的大事。实际上，按照改制方案和产权转让合同的规定。三年内逐步安置职工是民营的新普公司的义务。只要在规定的时间内将职工安置。任何人都不应该承担责任。公诉机关是没有弄清职工安置费就包括什么费用，有哪几块组成？来源是需要国家拨付还是企业自筹？根据南阳市劳动和社会保障局宛劳社改（2007）19号《关于对南阳防爆集团新普电机有限公司改制职工安置费用的批复》中可以看出，职工安置费包含有几大块。①是职工内部退养，达到法定退休年龄期间的生活费、交纳的社会保险金及大额医疗保险费。②是1986年9月30日以前参加工作人员以及1986年10月1日以后统分人员可以给予一次性安置补偿费。③是1986年10月1日以后参加工作人员的一次性经济补偿。④是需支付退休人员医疗风险及大病救助金。⑤需支付享受遗嘱补贴供养直系亲属生活补助费。⑥工伤人员安置费用。⑦离休干部提取的有关费用。⑧欠缴失业保险金。这些费用是原国有新普公司应该出的，改制时可从国有净资产中扣除。用于职工的安置和补偿。这部分费用既不用改制后的新普公司筹集也更不用国家支付。国资委只是代表政府行使国有资产的管理权，但这些费用并不是国有专属的资产，是原企业应支付给职工的各项安置和补偿费用。所以它根本不具有公诉机关认为的专属性，更不是国家支付的。
（三）关于职务侵占罪
公诉机关的指控没有事实根据，９９万元是如何计算出来的？被告人是如何侵占的？涉及的３６０万元的职工安置费被企业用了，随后又用企业的资金支付了职工安置费，这是企业的正常经营活动。
三、关于附带民事诉讼。首先，公诉机关现在提起附带民事诉讼违反法律规定。按照最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第８９条的规定，有权提起附带民事诉讼的人在一审宣告前没有提起的，不得再提起附带民事诉讼。本案已经进入重审，所以应依法驳回公诉机关的附带民事诉讼。其次，提起附带民事诉讼，公诉机关是以原告人的身份主张民事权利，与被告人的法律地位是平等的，在诉讼请求中出现“没收”、“追缴”、“拍卖”的字眼是公权力在作祟。“没收”和“追缴”都是刑罚中的一个附加刑，而“拍卖”变现又是民事执行权，所以公诉机关的诉讼请求是违反法律的，依法也应驳回。
再次，转让合同的履行是合同双方的义务，公诉机关以支付转让金提起附带民事诉讼，不但违反法律规定提起附带民事诉讼的条件，而且以民法通则的规定提起也是错误的。最后，１８８６万元的数字是如何得来的，公诉机关没有提供证据。这１８８６万元转让金另外４７名股东该不该出。
综上所述，无论是贪污罪、挪用公款罪和职务侵占罪，公诉机关的指控都是毫无事实依据的；提起的附带民事诉讼既没有证据支持，也违反法律规定，请求法院依法公断！
被告人王文广的辩护人原一审期间向法庭提交书面证言七份，并申请证人王XX、陈XX、胡X出庭作证。证明：1、新普公司各股东的股份因购买款未完全交齐，尚不能具体确定；2、2006年10月在方城召开的望花湖会议上，公司原经理马XX并没有就销售提成协议是否严格执行作过指示，王文广作为副经理没有参加此会议。
综上，公诉机关认定上述证人证言内容不真实，不应采纳。
被告人赵方欣辩称，关于370.2万元的风险集资款一直在账上，是往年计提的职工升级工资。在工商登记机关办理变更登记时，为满足变更注册的需要将自己的股份比例虚假提高，仅仅是权宜之计，各股东的股份尚不能最后确定。对于此款和随后计提的利息，其本人根本无非法占有的故意，客观上也没有占有的行为，不能认定为贪污。根据王文广的指示，依据合法有效的销售承包协议将该款单列出来，具体过程均有王文广和财务人员办理，对该款的支出其并不知情。不知道控方指控的侵占991356.5元的企业资金是如何得来的。
辩护人马元欣、马书斌的辩护意见是：
本院查明
综观本案，赵方欣既没有贪污的故意，也没有实际占有所谓的国有资产。认定赵方欣贪污国有资产5739343.50元与客观事实不符，是明显错误的。该5739343.50元中的4380700元是欠发职工的工资、福利；赵方欣对另外的1358643.50元仅仅是按照以往的惯例，根据销售承包合同计算出提成款，自己并没有占有该笔款项，是履行职责的正当行为。
一、指控赵方欣贪污金额中的4380700元是职工工资和福利（其中3702000元是本金，678700元是利息），而且赵方欣没有将该款据为己有。1、赵方欣没有贪污的主观故意。（1）赵方欣及其他财务人员根据领导的指示进行账务处理时，企业尚未进行改制程序。赵方欣不可能先知先觉地知道企业将来以何种方式改制，从而以这种手段来贪污国有资产。（2）国资委处置国有资产、转让股权时，赵方欣没有参与竞买。这说明赵方欣不论在提取该3702000元的时候，还是在以集资款的形式将3702000元重新入账的时候，还是在改制评估资产的时候，她所做的工作与所谓的贪污都是没有必然联系的。其主观上也没有据为己有的故意。（3）赵方欣一直认为该款是欠发职工的工资和福利。案发前，股东（也是公司职工）大会还曾就此形成了决议，书面决议中明确该笔款项是欠发职工的工资。在许多人都知道的情况下，赵方欣怎么可能明目张胆地贪污该笔款项。2、大量的事实和理由说明该笔款项是欠发职工的工资和福利。（1）从账上提取3702000元是公司法定代表人孟X决定并签字批准的。说明该笔款项的性质、提取出来的原因是清楚的，也说明该笔款项的提取是正当的。（2）欠发职工的工资和福利的数额是劳资部门确定并通知财务部门的。原一审提交的张秋梅签字、公司盖章的《缓发各项费用明细表》载明的欠发职工的工资和各项费用多达600余万元。此次提交的《工资发放表》进一步证明赵方欣所在的财务科提取该3702000元是根据人都部门的通知进行的，只不过职工尚未签字领取而已。所以，在负责劳资的人教部门通知财务科的情况下，财务科提取欠发职工的这些工资和费用是完全正当的。（3）两次升级文件的升级工资是从1998年开始，而绩效工资制度是从2003年开始执行。由于公司主要领导是在集团公司领工资，所以，他们对升级工资没有及时安排发放，造成了拖欠职工2003年以前升级工资的事实。说明的是，两个工资升级并不是不执行，只不过升级工资部分的发放时间和方式与其他工资不完全一样而已。（4）欠发职工的工资及福利以集资款的形式挂到公司的帐上是集体行为，而不是赵方欣的个人行为。（5）以他人集资名义对笔款项进行账务处理，并不必然改变是欠发职工的工资和福利的事实。（6）欠发职工的工资和福利提取之后计提利息是合理的。由于该笔款项的所有权主体是职工个人，参照集资款计提利息是经领导批准的维护职工利益，完全是正当的行为。（7）欠发职工的工资不能认定为国有资产。财政部《关于企业公司制改建应付工资等余额财务处理和意见》规定：“企业应付工资余额包含应发未发工资与属于实施‘工效挂钩’等分配办法提取数大于应发数形成的工资、基金结余两个部分，前者是按照企业内部工资资金分配办法应当支付给职工却没有支付而形成拖欠的工资，后者是按照计划经济管理方式留存企业的国有资本积累。”“企业在公司制改建时，对应发未发工资应积极予以清偿”，“对工资基金结余应转为资本公积金”。本案中涉及的款项是“应发未发”的工资和福利，且该款已经提取出来，尚未发给职工而已，根本不是什么工资基金的余额，当然不属于国有资产。3、不能因企业改制而改变该笔款项的性质。该案的3702000元没有被取出，也没有转移权利人，仍然是原有的形态。4、把该笔款项与新普公司变更登记中赵方欣的出资比例联系起来是缺乏事实和法律根据的。（1）全体股东都知道工商登记确定的出资比例是权宜之计。赵方欣没有通过虚增自己的出资比例来达到非法占有该笔款项的主观故意，工商登记的变更实际上就是王文广按照国资委的要求推进改制进程的一个权宜之计。所有的股东都认为工商变更登记是权宜之计。需要说明的是，次此股权变更登记没有走出国资委转让股权的范围，根本不涉及股权转让价款以外的部分。（2）赵方欣没有以持有22%的股权的股东身份行使股东权利和享有股东利益。虽然新普公司2009年账面是有盈利，因为股权没有确定，所以一直（三年来）没有分过红。（3）股东的出资不是必须在工商登记时一次出资到位。首次出资不低于注册资本的20%，其余由股东自公司成立之日起二年内缴足。（4）股东的出资是以出资证明书和股东名册为准的，不是以工商登记为准的。以工商登记档案认定赵方欣贪污是不正确的。（5）如果否认工商变更登记是权宜之计的说法，也不能认定赵方欣通过工商登记占有了该笔款项。赵方欣尚未支付的股权置评价款仅仅是赵方欣欠国资委的债务而已，在新普公司改制之后，赵方欣将按照协议约定把该笔款项支付给南阳市国资委。
二、赵方欣依据合同计算销售提成的行是正当的职务行为，不能认定为贪污犯罪行为。1、《2007年销售承包协议》是合法有效的，赵方欣按照合同在提成表上签字并无不当。（1）马XX在销售部的销售提成表上签字的事实说明他当时认为合同是有效的。（2）主管销售工作的领导杨XX、销售科长赵X签字，说明他们认为是应当提取的。（3）《2007年销售承包协议》成立后，任何一方当事人均无权单方变更合同内容。公诉机关以所谓的马XX开会时说过该协议不再严格执行来认定承包协议不执行显然是与法律规定相悖的。（4）任何一方对于《2007年销售承包协议》的变更必须符合约定。公诉方未提供证据证明新普公司的经理办会议商议过此事，怎么能凭一个人的一句话来认定协议的内容已经变更。（5）赵方欣在年终提成计算表上签字是在履行鉴证人的职责。（6）赵方欣在年终提成计算表上签字符合往年惯例。2、赵方欣没有经手销售提成的支出，对于该笔款项的实际使用情况更不知情，所以赵方欣不可能有非法占有该笔款项的主观故意，在客观上也没有实际占有该笔款项。
三、赵方欣的行为不符合职务侵占罪的构成要件。
（一）赵方欣没有占有该991356.50元。
1、公诉机关没有证据证明二人有共同的犯罪故意。2、赵方欣对于王文广挪用360万元并不是明知的。公诉机关也没有证据证明赵方欣知道该360万元是职工安置费。3、赵方欣对于《企业国有产权转让合同》的内容并不明知。该合同没有任何人向赵宣读过，赵对于职工安置费应由谁承担无从知晓，其主观上认为用于安置职工的费用是不可能转化为个人所有的。按常理，这种认识是可信的。4、公诉机关的指控是建立在参股股东不交付认交出资或不准备支付认交出资的基础之上。因此，认定赵方欣和王文广构成职务侵占罪属于事实不清，证据不足。
（二）赵方欣没有实际占有该994356.50元，实际上是拿公司的钱办理了全体股东共同的事。
四、刑事附带民事请求不应当支持。
1、赵方欣的行为不构成犯罪，附带民事诉讼请求成立的前提是不存在的。2、公诉机关提起附带民事诉讼请求超出了法定范围，不符合2000年12月4日最高人民法院审判委员会第1148次会议通过的《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。3、附带民事诉讼计算的尚未国有资产产权置评价款的数额错误。根据新普公司的改制方案、职工安置补偿费是从国有资产转让价款中支付的，公诉机关显然没有考虑这一因素。
综上所述，赵方欣的行为既不构成贪污罪，也不构成职务侵占罪。希望人民法院以事实为根据，以法律为准绳，公正裁判。
被告人赵方欣及辩护人向法庭提交的证据有：
1、缓发职工各种费用明细表
证明：新普公司改制前拖欠职工工资及各项费用共计6255903.4元。
2、出资证明书、新普公司股东名册、股权转让协议
证明：赵方欣出资额为50.3万元。
3、股东会议记录
证明：股东决议370.2万元集资款和170万销售提成已纳入新普公司债务，不应上交检察院。
4、王文广给王XX、杨XX的信
证明：改制后新普公司的股东股份没有具体确定。
5、销售提成表共五份、2007年销售科提成明细表
证明：销售部门负责人赵X、杨XX均在提成明细上签字认可。
6、请款报告
证明：2008年1月24日，销售科已提取提成款172.80656万元，还需提35万元。
公诉机关对上述证据真实性不持异议，但认为不能证明举证目的。
经审理查明，2007年3月份，南阳市国有资产监督管理委员会（以下简称“南阳市国资委”）委托南阳市中科会计师事务所以2006年12月31日为基准日对国有独资有限公司南阳防爆集团新普电机有限公司（以下简称“新普公司”）进行清产核资，委托南阳君广信联合资产评估事务所进行资产评估，为新普公司改制做准备。被告人赵方欣为新普公司清产核资领导小组组长。在清产核资期间，赵方欣向审计人员隐瞒了账面3702000元资金系国有企业资产的真实性质，称该笔款是向职工筹措的新厂建设资金，并出示了虚假的“集资款（风险金）”名单和之前公司真实集资时的《关于筹措新厂建设资金面向职工借资的意见》（以下简称《意见》）文件，据此南阳中科会计师事务所认定了该笔负债，并依据《意见》中的规定，计提和确认了该笔3702000元“集资款（风险金）”2006年2月至12月份的利息308500元。而此笔“集资款（风险金）”实际是新普公司在2005年将有关多年未结算“其它应付款—欠员工款（361837.40元）、厂青年门市部（89479.20元）、厂三产（273105.80元）、81230处（1020585.51元）、98年升级工资（274245.00元）、工资户（1035140.03元）”六户账面资金中前四项1745007.91元和后两项有关应付工资账户1957060.03元冲减并取出现金于2006年2月24日以付“集资款”的名义作为“其它应付款-风险金”3702000.00元计入单位财务账中，并延续至2009年9月。该“集资款（风险金）“及2006年计提的利息308500元、2007年计提的利息370200元”后经河南国审会计师事务所有限公司国审专字（2010）第21号专项审计报告确认：“其它应付款—98年升级工资、工资户”这两部分工资挂账资金应为工资结余性质资金。依据《中华人民共和国财政部办公厅财办企（2006）23号
新普公司改制前，南阳市国资委根据南阳市中科会计师事务所审计报告及南阳君广信联合资产评估事务所资产评估报告，认定新普公司净资产为2495.39万元，并于2007年11月7日委托南阳市金鼎公物拍卖有限公司对新普公司进行拍卖，新普公司原副经理王文广等五人以自然人身份以2656万元价格竞得该公司，同年11月8日，南阳市国资委与王文广等人以合同当事人身份签订了企业产权转让合同。该合同第三条第二款第四项规定“乙方（王文广等人）承担为本合同而发生的相关税费”；第五条第六款规定“乙方承担标的企业的债务或费用包括：已纳入本次价值评估的债务2634.14万元，经核准的职工安置费用1215.14万元和因本合同目的而发生的全部税费及评估基准日至新公司设立之日的期间债务。”2007年12月27日，新普公司下文任命王文广为公司经理，王文广等人取得新普公司的实际控制权。在王文广购得新普公司后，赵方欣向王文广讲明了3702000元虚假“集资款（风险金）”及第一次计提利息308500元的情况，并要求做第二大股东。2007年12月份，赵方欣与王文广商量后，指示新普公司财务人员计提了3702000元“集资款（风险金）”2007年度的利息372000元，后第二次计提的372000元利息在期间审计时被确认为370200元。
另查明，根据有关规定及产权转让合同，清产核资基准日至新公司工商变更登记之日的期间损益由南阳市国资委委托中介机构进行专项审计，增加或减少的净资产直接影响买受人应交的转让价款。2007年底，为了从改制后的新普公司获得更多的利益，被告人王文广伙同赵方欣安排财务人员补提了2007年销售提成费用1708643.5元，而2008年1月份，新普公司销售部按照2007年底的实际需要，向公司申请拔付了350000元的销售提成，使2007年新普公司实际虚提销售提成数为1358643.5元，后该笔款由二人实际控制并支配。2008年3月份，南阳市国资委委托南阳君广信会计师事务所对新普公司进行期间审计时，赵方欣向君广信审计人员隐瞒了虚提该笔提成的情况，使审计人员确认了该1708643.5元销售提成费用，从而使新普公司净资产减少1358643.5元。
2007年11月7日，被告人王文广竞拍得新普公司后，将应有竞买人支付的竞拍佣金20万元，于2007年12月21日在佣金收款收据上签批后，在新普公司账上报销，并将报销出的20万元用于偿还个人借款。
王文广等五人竞拍得到新普公司后，由于向南阳市国资委交付30%的首付购买款有困难，动员本企业职工集资，陆续有企业员工缴纳股金成为股东，至公司变更登记前，新普公司共有49名股东，共出资410万元，其中王文广实际出资83万元，赵方欣实际出资50.3万元。2008年1月22日，赵方欣到工商部门变更新普公司工商登记，王文广、赵方欣在未实际足额出资的情况下，以新普公司原来的注册资本1014万元为标准，分别将自己的股份登记为50.69%、22.02%，其它股东则按实际出资额计算股份比例。
综上，被告人王文广贪污593943.50元；被告人赵广欣贪污573943.50元。
认定上述犯罪事实的证据有：
一、证明新普公司系国有独资公司及被告人王文广、赵方欣案发时为国家工作人员身份的证据
1、书证
（1）南阳市国资委（2008）5号文件《关于南阳新普电机公司原注册资本有关情况的函》
证明：南防集团始建于1958年，1988年市政府下文将其并入南阳防爆电机厂（含土地），成立小型电机分厂，企业主要负责人由防爆电机厂委任，实行分厂厂长负责制。1997年南阳防爆电机厂改为南阳防爆集团有限公司，原小型电机分厂改为南阳防爆集团新普电机有限公司，成为集团公司的国有全资子公司，注册资本380万元，经理由集团公司聘任，实行子公司法人负责制，自主经营，自负盈亏。2004年南阳防爆集团有限公司进行股份制改造，国有股全部退出，市财局对南防集团申报的清产核资净损失予以核销，其中包含对新普电机公司的投资380万元，双方投资的实质关系已不存在。
（2）2008年1月10日南阳防爆集团有限公司《关于对南防集团新普电机公司投资事项不予存在的情况说明》
证明：1988年南阳防爆集团受南阳市政府委托，对南阳防爆电机厂整体兼并，但其业务、财务一直独立。
（3）2006年4月10日南阳市国资委《关于南防集团新普电机公司增加国有资本的批复》
证明：南阳市国资委将新普电机公司搬迁后原厂区行政划拨土地挂牌出让款634万元，作为新增国有资本注入新普公司。
（4）公司变更登记申请书
证明：2006年5月8日南阳防爆集团新普电机有限公司公司经营住所变更为高新区2号工业园；公司注册资本由380万增至1014万，其中南阳防爆集团380万，国资委634万。
（5）股东书面决定书（南阳市国资委2007年10月8日）
证明：南阳防爆集团将在新普电机公司的380万元股权转让给国资委，公司变更为一人有限公司（国有独资），南阳市国资委出资1014万元（即380万元的原有国资+634万元的新注入国资），占100﹪的股权。公司原董事会、监事会成员不变。
（6）南阳防爆集团新普电机公司拍卖资料及企业国有产权转让合同。
证明：南阳市国资委于2007年11月8日通过拍卖将南阳防爆集团新普电机公司转让给王文广等自然人。
（7）企业国有资产注销产权登记表
证明：新普公司的国有资产于2008年1月21日注销。
（8）王文广工人履历表
（9）南阳防爆集团新普电机公司文件（2006年2月9日、2007年元月17日）
证明：新普公司在2006年、2007年聘王文广为新普公司副经理。
（10）南阳防爆集团新普电机公司文件（2007年12月27日）
证明：新普公司聘王文广为新普公司总经理。
（11）赵方欣工人审批表
以上证据证实南阳防爆集团新普电机公司在2008年1月21日以前是国有独资企业法人，被告人王文广、赵方欣是在国有公司中从事公务的人员。
2、证人赵志华证言
证明：2006年2月份左右马XX任公司的法人代表、总经理，王文广拍得新普公司后，2007年11月13日马XX召开了公司中层干部会，宣布今后的工作由王文广负责。此后，公司的日常工作基本上是由王文广负责；2007年12月24日市国资委到公司召开了经理办公会，国资委副主任王XX、南防集团党委副书记、工会主席田XX、公司党总支书记孟X、副经理王文广、分管技术副经理李XX、分管销售经理助理杨XX和我参加了这次会议，在会议上，田XX宣读了马XX和孟X的免职文件。2007年11月25日，王文广主持召开了经理会，会议上确定董事会人选、监事会人选、经理班子人选。2007年12月27日，公司下文聘任王文广为公司总经理。
二、证明被告人王文广、赵方欣贪污的4380700元公款的来源的证据。
1、被告人的供述和辩解
（1）被告人赵方欣的供述
3702000元是1996年至2005年欠发职工的工资款，1998年和2000年新普电机厂有两份工资升级文件，财务科依据文件计提工资后领导不让发，至2005年共累积了3702067.91元。2005年11月经当时经理孟X签字、出纳胡XX将该款提至帐外新普电机厂的专户上。2006年马XX任经理后，对公司以前的财务进行审计，发现这笔资金挂在账外后，指示我把该款以集资款的名义收回至公司账上，我向会计杨X、出纳胡XX传达了马XX的指示，把其中的3702000元记到其他应付款－集资款科目。审计人员审计时认为既是集资款，就应计提利息，经请示马XX并提示这是一笔欠工人的工资，马XX让按审计人员说的计提利息，审计结果计提2006年利息308500元，且审计报告由马XX审查并加盖新普公司的行政章和马XX个人私章。
2007年11月王文广等49人买得新普公司后，我向王文广讲了这3702000元假集资和马XX让计提2006年利息的情况，王文广让计提2007年的利息372000元。
这3702000元及利息共计4382500元至今仍没有发放，一直作为流动资金在用。在国有公司时用作购买原材料等，在现金减少的同时增加了原材料、半成品等，在清产核资时这些原材料、半成品等也都被计入了国有资产的范围内，按价评估后又卖给了新公司，在国资委与王文广等签订的产权转让合同中，公司2656多万元的净资产中已经含有该4382500元。
1996年至2003年南阳防爆集团新电机公司员工工资发放情况表”是后来公司人教部重新补的，因为2000年发水时把以前的材料泡坏了，我给马XX汇报后，马XX让我找张秋梅补的。
证明：赵方欣按领导的指示以退集资款的名义将3702067.91元支取出来、又以集资款的名义将3702000元收回账内，向审计人员隐瞒该3702000元国有资产的真实性质的真相致使计提利息680500元，以及重新补制工资发放表等，均是执行公司领导的指示。
（2）被告人王文广的供述
2007年11月7日，以我为首的自然人以2656万元的价格竞拍得新普公司，同月8月，我与国资委签订产权转让合同。合同签订后，我与出过资的其他48名股东开过几次会，提出并确定为了公司稳定，我占到51%的股份，其他股东按出资比例、对公司贡献大小和所在岗位的重要程度配股。2007年12月份，在我办公室，我和赵方欣谈注册公司的事，赵方欣提出她要做第二大股东，提出要占股份的百分之十几。当时赵方欣说她在企业改制中，藏了不少东西。当时我不同意，为此事，我俩还闹翻。赵方欣哭着说要抽回出资，要把她在账上掖（藏）的东西说出去。我考虑着不能把事情闹大了，闹大了对我对和新企业（新普公司）都不利。所以我当时表态说关于她的股份问题，让她自己看着报。最后报到工商部门的股份多少都是赵方欣算的。赵方欣后来给我说她在账上藏有370.2万元的事。这370.2万元赵方欣说这是职工的调级工资，财务上有一个叫张绍敏的每个月计提，累积有四、五百万，2005年底以集资款的名义从账上提出来370.2万元。这370.2万元的国有资产改制时不算做净资产，新企业可以得到这370.2万元。
证明：被告人王文广知道赵方欣在账上藏有钱后仍然同意其虚增股份。
2、证人证言
（1）证人杨X的证言
2006年2月胡XX交给我一张“集资款明细”，有53人的名字，总金额是3702000元，赵方欣让我把这笔款记到风险金账上。
（2）证人胡XX的证言
2005年11月份的一天，当时我们公司正在为新建厂筹措资金向职工借款，财务科长赵方欣给我说“现在正在集资，公司有钱了，你按这张单子把“其他应付款”下面这几个明细科目的款取出来单独存放”，我问赵方欣以什么名义取出来，赵方欣说“现在正收集资款，你以退集资款的名义把钱提出来”，说着，她给我一张单子，上面写了帐上“其他应付款”下面的几个科目，科目后写了金额。我就按赵方欣说的，制作了退集资款的名单，把钱从公司账上支了出来，存在我们公司在工商银行卧龙区支行另外的账户上了。
赵方欣给我的单子上面写几个科目有：厂青年门市部、厂三产、81230、欠员工款、工资户、98年升级工资。2005年11月份至2005年12月份分11笔从这6个明细科目下共支出3702067.91元存到我们公司在卧龙工行的另外的帐号上了，帐号是1714021029021099222。
我们公司实行的是效益工资，实际实行的效益工资和档案工资之间存在差额，这四个明细科目上挂账的金额就是这部分差额。“98升级工资”挂账的金额是按集团公司批准的98年升级档案工资与我们实际实行的工资发放情况的差额。
新普公司实行的是效益工资，但平时还根据集团公司的批准调整档案工资，财务上按档案工资预提了工资，所以实际实行工资和档案工资之间存在差额。2005年11月，赵方欣让其把“其他应付款”中的3702067.91元欠发工资以退集资款的名义支取出来，放到新普公司另外的账户上。2006年2月，赵方欣给其一个发放工资的名单，让其从上面找些人制作一个收风险金的明细表，以收集资款风险金的名义把该3702000元收回到账上，其它67.91元的零头也以现金形式存入公司账户。
2006年2月份的一天，赵方欣给我说“你把去年年底从账上提出来的3702000多元以收集资款风险金的名义收回到账上”，赵方欣递给我一个发放工资的名单，说“你从这上面找些人，制作一个收风险金明细表，附在后面”，2006年2月24日，我把2005年年底以退集资款提出来的3702067.91元从工商银行1714021029021099222帐号中取出来，又制作了一张集资款（风险金）明细表，总额是3702000元，然后把3702000元以风险金的名义收到账上。因为这笔款是以集资款的名义回到账上的，职工集资时不可能有零头，所以就把另外的67.91元零头去掉了，这67.91元也以现金形式存入新普公司的银行账户。
（经辨认2006年2月24日第52号现金凭证附的集资款明细表）我当时也制作了份集资款明细表附到账上，但这张凭证上所附的明细表不是我当时制作的。现在凭证上附的名单有不少人我都不认识，像王振宇、陈智力等。
以上证言证实：赵方欣指示财务人员将370.2万元资金以退集资款名义支取另存、又以收集资款名义将该款收回账户并制作假的集资名单。
（3）证人张秋梅证言
新普公司2003年以前一直实行的是1995年南阳防爆厂下发的岗位技能工资。2003年新普公司又新制订了工资办法。1998年和2000年防爆集团又下发了两次增资文件，但新普公司都没有实际执行。
“1996年至2003年南阳防爆集团新电机公司员工工资发放情况及各年明细表”是2007年上半年赵方欣让按照1998年和2000年的增资文件让我加班加点制作出来的。当时实行绩效工资，新普公司按着新普公司的工资标准计算核发工资，上面文件上规定的是档案工资，市劳动局和财务局批复下来的计算办法很复杂，是集团公司人事部门按着文件统一计算后，向市劳动局和财政局报批的，报批下来后我们公司没有按档案工资执行。记得当时文件下发下来后，我们讨论过这个文件的规定，但没有具体计算每个人能发多少钱，也没有具体执行这个文件。
证明：新普公司没有实际执行防爆集团下发的两次增资文件。“1996年至2003年工资发放情况表”是2007年赵方欣安排财务人员制作的。
（4）证人孟X的证言
新普公司以前是国有企业，实行的是等级工资，从2003年下半年开始，实行绩效工资，每年按当时的实际生产情况，该发给职工的工资和福利都发到位了，不存在欠职工工资的问题。职工增资的事由赵方欣具体负责、
在2006年初我离任时，审计提出新普公司存在账外资金问题，防爆集团公司分管财务的李XX副经理给我打电话说集资款为啥挂在账外，我说当时我让赵方欣给总厂汇报，我让她办理的，李XX让迅速转回账上。
证明：新普公司没有执行两次增资文件，不欠工人工资。
（5）证人李XX的证言
2006年审计时马XX汇报说新普公司存在300多万元账外资金，我打电话给赵方欣让她迅速把这笔账外资金回到账内，具体账务要依据这笔资金的来源情况处理。
证明：防爆集团公司要求赵方欣将300多万元账外资金，转回到账内。
（6）证人马XX证言
2006年审计中，审计人员告诉我新普公司存在账外资金3702067.91元，我把前任经理和财务科长叫到办公室问情况，孟X和赵方欣都承认存在账外资金，我给集团公司副经理李XX汇报后，李XX让立即把这笔资金转回账内，公司账上是怎么做的，我没有问过，由财务科长赵方欣具体处理。这笔风险金是否计提过利息我不知道，财务人员没有向我汇报过。在2007年上半年新普公司清产核资审计时，公司成立了企业清产核资领导小组，赵方欣任组长。财务上的情况都由赵方欣具体负责与审计人员沟通，我只是在审计工作中履行一下工作程序，按照市改制领导小组要求进行工作。工资都按当时的绩效情况发放了，没有欠过职工工资。新普公司财务人员和劳资部门没有向我提过以前积欠职工工资问题
证明：马XX没有指示赵方欣让审计人员计提2006年的利息380500元；新普公司不欠工人工资。
（7）证人徐XX证言
在审计3702000元集资款时，赵方欣提供了一份《关于筹措新厂建设资金面向职工借资的意见》和加盖马XX个人印章的集资明细表，说是向职工集的资，并提出按《意见》计提利息，审计确认这笔集资款，计提了利息308500元。
2006年2月24日第52号现金凭证附的集资款明细表，与赵方欣交给我们的集资明细表，内容一样，但账上附的明细表没有马XX个人印章，且账上附的名单不是当时账上附的。
证明：审计3702000元集资款时，赵方欣故意隐瞒该款性质，提供虚假文件证明是新厂建设时的职工集资款。
（8）证人陈XX证言
2008年3、4月份，市国资委委托我们所对新普公司清产核资基准日以来到产权正式变更这一期间进行审计。
2007年12月31日第0315号转账凭证，新普公司提取372000元集资款利息，之前市国资委批复的清产核资报告中认定了新普公司有3702000元的集资款，根据这个报告，我们认为新普公司有风险金（集资款）3702000元，我们要求新普公司提供提取利息的依据时，赵方欣给我们提供了一份《关于筹措新厂建设资金面向职工借资的意见》，在意见上约定“每年按不低于实际代资金金额10%的比例”支付利息，所以我们审计时就认同了此事，但我们计算利息数应该为370200元，新普公司账上提取372000元利息是不正确的，并且将该笔利息不能记为未分配利润，所以我们在审计调整会计分录中做了纠正。
证明：审计人员根据清产核资报告及赵方欣提供的文件认定了新普公司2007年应计提利息370200元。
（9）证人张X证言
在1995年的时候，南阳开始在国有企业逐步推行工效挂钩工资办法。工效挂钩工资指的是国有企业工人的工资按照企业的效益进行浮动，主要目的在于企业效益好的时候，可以以工资挂钩政策多提出来一些工资，但不全部发下去，而是挂在账上，等到在企业效益差一些的年份，再将这部分工资发下去，保障企业职工的工资稳定。
证明：工效挂钩工资的计算、目的。
3、书证
（1）南阳防爆厂1998年、2000年两份工资文件。
（2）新普公司1998年、2000年两份升级工资文件。
证明：本次职工技能工资升级做为档案工资封存；全公司档案增资与实际分配脱钩，按两条线分别管理，档案增资只作为员工调动工作的介绍凭证和社会保险的计算依据，实际分配实行动态管理，活动发放，由用工单位建立制度，认真考核，按考核结果发放。
（3）五份集资款明细表
证明：中科会计师事务所提供的集资款（风险金）明细表、新普公司财务账上附的集资款明细表证明：账上所附该风险金明细表被更换，其中增加了王文广儿子王振宇、儿媳陈智力及赵方欣女儿任璐等人。
（4）张XX2007年上半年制作的升级工资表。（5）新普公司3702067.91元账务资料。
证明：2005年11月份分多笔将3702067.91元以“付集资款”名义提取，2006年2月以“收风险金”名义将3702000元收回账内。
（6）南阳市检察院司法会计鉴定书。
证明：新普电机公司2006年2月以付集资款名义作为‘其他应付款－风险金’3702000元计入单位财务帐中延续至2009年12月，同时计提集资款利息680500元作为‘其他应付款－集资款’列为负债，此账户延续至2009年12月。
（7）新普公司3006000元集资款账务资料。
证明：真正的集资款3006000元于2006年9月已经支出退还。
（8）2007年3月24日新普公司通知，任命赵方欣为清产核资小组长，全面负责公司清产核资盘点工作
（9）新普公司改制时的相关文件、批复及资产评估报告、审计报告等。
证明：厂青年门市部、厂三产属于公司历史成立的下设单位机构，企业改建时应全额纳入公司清产核资范围，其对应债务均由公司承担。上述无主内部债务不应作为债务，应转作企业收益或权益。
“98升级工资”、“工资户”工资挂账金额应属于工资结合性质资金，依据《中华人民共和国财政部办公厅财政部办公厅【2006】23号关于企业公司制改建应付工资等余额财务处理意见》中的有关规定，上述工资结余应为公司制改建时转为资本公积-国家独享。
三、证明被告人王文广、赵方欣在新普公司改制变更工商登记时虚增自己股份的证据。
1、被告人赵方欣的供述
2008年1月份，王文广把我叫到他办公室，说“公司已经拍下来了，得赶快把工商注册资料中股东及公司领导任职情况变更一下。公司的注册资本先不变更，新普公司我要绝对控股，占50%以上，除了你之外，其他的47人按实际交款情况计算股权，剩余的股权算在你头上”，我说“还是按实际出资情况办吧”，王文广说“按我说的办吧”，于是我就回到办公室整理交款情况、计算股份。
后来，我把这49个人的入股情况制作了个出资情况表送给王文广看，情况表上我列出了每个人的出资情况及持股比例，表格中除了王文广和我外，都是按实际交款情况占注册资本1014万元的比例计算的。王文广要求绝对控股，所以我就把他的持股比例定为50.69%，按这个比例计算得“实际出资额”514万元，实际上王文广交款43万元；我的持股比例是把王文广和其他的人持股比例算出来后，剩下了22.02%，我就按王文广的意见把这22.02%的比例算在我个人上，按这个比例计算得“实际出资额”为223万元，实际上我交款50.3万元。
证明：除了赵方欣和王文广外，其他股东都是按实际交款情况计算持股比例的。
2、证人李XX、刘伟等29名证人证言
证明：29名股东各自出资情况，且是按实际交款情况计算持股比例的。
3、新普公司工商登记资料。
证明：南阳防爆集团新普电机公司在2008年1月22日由国有独资有限公司变更为由49名自然人出资的有限公司，赵方欣虚增出资比例17.06%，1727000元（实出503000元，占4.96%，注册股份22.02%，2230000元）。王文广虚增出资比例42.5%，4310000元（实出830000元，占8.19%，注册股份50.69%，5140000元）。
四、证实被告人王文广、赵方欣贪污公款1358643.5元的证据。
1、被告人的供述与辩解
（1）被告人赵方欣的供述
2008年元月份，公司总经理王文广给我说：“你看看账上还能提取什么费用？”，我说：“按销售承包合同年终是要统算的”，王文广就安排我计算下，看还能提取多少销售费用，我就让销售部门给我提供了相关数据资料计算2007年度销售科的销售提成，计算后按销售承包协议还能提取销售提成总额1714639.40元，经过和分管销售的经理助理杨XX沟通，杨XX在明细单上签了字，我也签了字，然后我就拿着销售提成明细单找到王文广，给他说“按照2007年销售承包协议，公司还应从账上提取170多万元的销售提成”，说着我把销售提成明细表交给王文广，王文广把明细表留了下来，后来，王文广把我叫到他办公室，把明细表交给我，上面他已经签了字，说“就按这个结果提吧，从王文广办公室出来，我把销售提成明细单交给会计杨X，安排杨X从账上提取销售提成1708643.50元。
两张领取销售提成的领款单，一张金额800000元，另一张金额600000元”，我就填了两张领款单，然后拿着两张单子去找王文广，王文广看了下，在每张领单的上面签了他的名字，在领款人的栏上王文广写了“李丽”的名字，然后告诉我把领款单交给出纳杜XX，我就按王文广的安排把这两张领款单交给杜XX，后来杜XX问我“钱没人拿走，取出来怎么办”，我说“你先挂在南防集团临时结算户吧。”杜XX同意了，后来，杜XX分两次把1400000元领出来，打了个借南防集团款的情况说明，把这笔款挂在南防集团临时结算户上了。
证明：赵方欣与王文广的预谋计提销售提成及1708643.50元销售提成款形成的过程。
（2）被告人王文广的供述
2007年12月份提的销售提成1708643.50元一直都没有给销售科。凭证后面附的请款报告上的签字是我亲笔写的，凭证是销售科领取最后与财务科统算后领取销售提成350000元的财务手续。年初签订的销售承包协议上的确已经约定了销售提成的比例，但年底财务科与销售科统算后，是据实列支的。350000元是年底时销售科计算后实际支出的缺口。
新普公司当时正处于改制中，面临着期间审计，期间审计的结果直接影响着我们付转让价款的情况，所以我们尽可能在账上提取费用，能得一个就得一个，以减少公司的利润，所以赵方欣就给我说可以在账上提取1708643.50元的销售提成。这1708643.50元后来从公司账上支出来放在账外。2009年12月份，我按排杜XX提取2000000元左右”。杜XX说“现在我这儿钱没有那么多，账上以前提取的2007年销售提成还有1400000元在南防集团临时结算户上挂着，把这笔款提出来吧”，我说“中啊，那你打个还南防集团借款的申请，把钱提出来”，杜XX说“现在咱账上没有现金，只有收货款收到的承兑汇票，提前贴现还得付利息”，我说“那你就把汇票贴现吧”。
2010年1月份，杜XX到我办公室给我说“钱已经提出来了”，我就拿出之前写好的四张领款条给杜XX。这四张领款条分别是：以电动汽车和新产品调研费的名义领款230000元；以退风险金的名义领款1610000元；以给公司两级领导、骨干发奖金的名义领款83000元；以双节资讯费名义领款150000元。我说“这四张条子总共是2073000元，另外这张纸上7个人共有550000元钱你扣下来，赵XX的7万元以车款的名义你收到公司账上，另外的6个人按这上面的数额冲掉在你那的借款”，说着我把写着7个人名字和金额的纸交给杜XX。我接着给杜XX说“另外的1523000元你给我300000元现金，其它的1223000元钱你转到我工商银行存折上”。后来，杜XX到我办公室给我了300000元现金，另外的1223000元杜XX分三次存到我在工行的存折上了。
2010年7月份，检察机关在调查新普公司改制中的问题，把我们的账本、凭证都调走了，我知道账上提取的1708643.50元销售提成是个问题，就很担心这件事。
2010年7月份的一天，我到我们公司分管销售的副总经理杨XX办公室，和他商量这事该怎么办。正说着，销售部出纳赵XX过来了，我就让赵XX把杜XX也叫上来，我们一起说下这事。赵XX和杜XX到杨XX办公室后，我给杨XX和赵XX说“有三笔款，在你们销售部走一下。你们把销售账修改修改，把这3笔170多万元的销售提成补记到2008年、2009年销售账上。”
证明：王文广为减少公司的账面利润，减少应支付的转让价款，同意赵方欣计提了1708643.5元的销售提成，并将该笔销售提成转入公司小金库供二人支配。
2、证人证言
（1）证人马XX证言
在我2006年到新普公司任经理后，新普公司采取承包的方式管理销售工作和销售人员。虽签订有销售承包协议，但销售费用都是据实列支，并不全额计提。年底结算后，还需要向销售人员拔付的工资和奖金等及销售科的费用，向公司经理报批，据实列支。
证明：销售科为公司的一个部门，销售提成费用是据实列支，赵方欣明知计提出来的销售提成在满足销售科的实际需要后，不再严格执行。
（2）证人杨XX证言（2010年8月31日）
（3）证人王XX证言（2010年12月8日）
（4）证人李XX证言（2010年12月8日）
（5）证人刘X证言（2010年12月8日）
（6）证人赵X证言（2010年8月30日）
以上证人证言证明：新普公司销售费用提成虽有承包协议约定，但销售部门的费用是据实列支。赵方欣对于此规定是明知的。
（7）证人杨X证言（2010年9月2日）
证明：赵方欣安排杨X在账上提取1708643.5元销售提成。
（8）证人赵XX证言（2010年8月30日）
证明：王文广安排赵XX、杜XX修改的销售账目及公司财账。
3、书证
（1）新普公司计提1708643.5元销售提成的有关财务手续、销售承包协议。
2007年销售承包协议第2项第7条规定，提成数中，统管合同回款及外贸合同回款提成的90﹪、外办点合同回款提成的50﹪，销售科单列建帐，由公司支配。
（2）新普公司销售部2008年、2009年修改前后的账目。
（3）南阳市检察院司法会计鉴定书两份。
证明：新普公司于2007年12月以支付销售部门2007年提成名义计提1708643.5元列为负债，销售部门未收到该款，增加了企业费用，减少了利润；新普公司将1708643.5元销售提成计入账外账，与原账面余额一并主要用于支付职工安置费、王文广退发风险金、领导及骨干工资补差及奖励费、2010年双节咨询支费等支出。
五、证实王文广贪污20万元的证据
1、被告人王文广的供述
2007年11月8日，我与市国资委签订购买协议，把新普电机公司购买下来后，当时的新普电机公司经理马XX召开新普公司中层干部会，明确让我参加公司的全面经营事务，随后马XX就很少再管理公司事务了。后来国资委王XX主任到新普公司宣布过由我负责新普公司事务，到2007年12月27日，公司正式下文明确我为新普公司的经理，负责全面工作。
2007年12月24日，我在佣金票据的背面签了字，拿着票到公司出纳杜XX那里把这20万元在新普公司报销了。
这20万元是南阳产权交易中心收我的竞拍佣金费用，按照拍卖行的《特别约定》，竞拍佣金应由买受人承担。按照我与国资委签订的产权转让合同，产权转让过程中的税、费应由产权转让后的标的企业承担，所以我就在新普公司报销了。
我在2007年11月份竞拍新普公司时，向徐文芝（南阳建发公司的财务科长，是我孩子王振宇的舅母）借200000元作为竞拍保证金用，后来当作拍卖行收的竞拍佣金费用了。当时我欠徐文芝这200000元钱，我就安排杜XX把报销出来这200000元现金存到徐文芝给我说的那个账号，还徐文芝了。
2、证人证言
（1）证人赵志华证言（2010年8月12日）
20万元佣金是王文广安排我去办的，他对我说在拍卖前已经交了60万元的保证金，让我到产权交易中心去处理一下相关的手续手续，他说其中20万元要作为拍卖佣金交给拍卖公司。在办理20万元佣金交款手续的时候，财务上的工作人员问我户名该怎么写，我说这个我还不知道，然后我给赵方欣打了个电话，问她该怎么办，赵方欣说写成南阳防爆集团新普电机有限公司，我就按她说的内容让产权交易中心开了这份收款收据，从产权交易中心回来后，我就把这20万元的佣金收据交给了王文广。
（2）证人赵方欣证言（2010年8月7日）
2007年12月份，公司综管办主任赵志华给我打电话，告诉我说王文广经理让她在南阳金鼎拍卖公司办一张交款手续，说是拍卖佣金费用，金鼎公司定的20万元，问我户名写到哪里，我告诉她说就写到新普公司。
当时我们新普公司改制，对外拍卖，我们公司王文广等人竞拍到了。这20万元的佣金费用就是王文广等竞拍人付给金鼎拍卖行的佣金。
（3）证人杜XX证言（2010年8月5日）
这是我们公司2007年12月26日第0061号凭证，摘要写的是付拍卖费，金额是20万元，是在我那里做的支出，后附原始凭证是南阳市金鼎公物拍卖有限责任公司盖章出具的河南省统一财务收款收据，时间是2007年12月21日。发票的后面有我们公司当时的负责人王文广的签名；那天王文广拿着已在背面签了字的这20万元的发票到我办公室，让我把这笔费用报销了，另外还给我一张王文广自己写的条子，上面写着一个单位的名字和一个账号，让我把报销出来的20万元存到这个账户上。我今天把这张条子拿过来了，现在交给你们。(出示条子一张：南阳市建发工程有限公司账号：636403148508091001行：南阳市宛城区中行20)
以上证言证明：20万拍卖佣金支出、报销经过。
（4）证人王XX证言（2010年8月12日）
证明：拍卖佣金应该由王文广等竞买人支付，不应有标的企业支付。
（5）证人徐XX证言（2010年8月17日）
证明：王文广向其借20万元及归还的过程。
（6）证人尹X证言（2010年8月12日）
在南阳市产权交易中心办公室证实：新普电机有限公司产权拍卖产生的佣金是在2007年12月21日，我经手收了20万元佣金。户名是当时来办手续的人让我这样开的。
证明：拍卖佣金的票据户名是应新普公司办手续人要求填写的。
3、书证
（1）企业国有产权转让合同
第七条：1本次转让过程中所进行的清产核资、财务审计、资产评估、经济责任审计、法律意见书等费用由甲方指定标的企业承担；2、本次产权交易中所发生的交易鉴证费由甲乙双方分别承担，不得计入新企业会计科目；3、产权转让过程中和产权转让后所发生的税、费由产权转让后的标的企业承担，并根据相关政策规定进行财务处理。
（2）王文广交给杜XX的写有南阳市建发工程有限公司名称、账号、开户行的纸条复印件及新普公司下账手续、账页复印件等。
（3）拍卖资料
拍卖各方当事人签订的《特别约定》第2条规定：拍卖成交后，买受人应自成交之日起七个工作日内付清全部拍卖成交价款及成交价款5﹪的拍卖拥金。
以上书证证明：20万拍卖佣金不应当由新普公司承担，被告人王文广将应由其买受人承担的拍卖拥金20万元入单位账报销，用以清偿个人借款担。
上述证据来源合法，内容客观真实，经当庭出示、质证，本院予以采信。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。
本院认为
本院认为：庭审中，控辩双方争议的焦点是：1、被告人王文广、赵方欣是否符合贪污罪的主体身份？隐瞒的资产是否具国有资产性质？2、公诉机关指控二被告人侵占、挪用国有资产、企业资金是否成立？3、二被告人是否已经实际控制隐瞒的国有资产并完成财产的转移？4、公诉机关提起的刑事附带民事诉讼，应否得到支持？
针对控辩双方的争议焦点，评析如下：
1、被告人王文广、赵方欣身为国家工作人员，利用职务上的便利，在国有企业改制过程中共同隐瞒、侵吞公款，二人行为侵犯了职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，应当以贪污罪追究刑事责任。
二被告人具有国家工作人员身份，主观上具有侵占国有资产的故意，客观上实施了隐瞒、侵占行为，已构成贪污罪。二被告人和其辩护人关于不构成贪污罪的辩护意见，本院不予采信。
2、公诉机关指控被告人王文广利用职务之便，将南阳市国资委拨付的360万元职工安置费用于支付其竞买款，已构成挪用公款罪。被告人及辩护人认为，根据有关文件及合同规定，王文广等人有权占用职工安置费，只要在三年内发放完毕，支付占用利息即可。本院认为，此行为系企业改制过程中，涉及政策、法规的不完善所至，因此，不宜按犯罪处理。被告人及辩护人的辩解意见，本院予以采信。
3、公诉机关指控被告人王文广、赵方欣利用职务之便，侵占改制后的新普公司资金991356.5元，但仅有证明此款来源及二被告挪用的证据，并无二人利用职权非法占有的证据。因此，公诉机关指控王文广、赵方欣职务侵占犯罪的事实不清、证据不足。辩护人认为二人不构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采信。
4、公诉机关提起的刑事附带民事诉讼涉及的1880万元，系改制单位应补交的费用，不属刑事附带民事诉讼范畴；而对于涉案犯罪款项，应依法予以收缴并上缴国库，故对刑事附带民事请求，本院不予支持。
对于本案的处理，具体评析如下：
1、南阳市国资委与王文广等人签订的企业产权转让合同第五条第四项约定“根据国家、省有关规定，在标的企业资产评估基准日（2006年12月31日）至新公司变更登记之日的期间损益，由甲方（南阳市国资委）委托中介机构进行专项审计。在审计结果核准后，增加的净资产由乙方（王文广等人）在甲方核准后的5日内以现金形式支付；若净资产减少，可相应调整标的企业的产权转让价格。”可见，在企业评估基准日至企业变更登记期间，新普公司仍由南阳市国资委履行监管职责，盈亏均由国家享有和负担，其仍是国有独资企业。另，王文广虽然于2007年11月7日竞价购得新普公司，同年11月8日与南阳国资委签订企业产权转让合同，但此仅代表合同成立、生效而已，企业产权并没有实际转移交付。因此，依据合同约定，企业产权转让合同的签订并不代表王文广等人已经即时取得新普公司产权，更不意味其可以即时以竞买人的身份行使企业经营管理权。在2008年1月22日新普公司工商登记变更之前，王文广作为新普公司实际负责人、赵方欣作为新普公司财务部门负责人仍然具有国家工作人员的身份，履行对国有公司的管理职责。至于辩护人辩称，新普公司员工买断工龄时间为2007年5月31日，在此之前，王文广等人为国家工作人员，之后，就不具有国家工作人员身份，从而王文广、赵方欣不符合贪污罪的主体要件。但本院认为，此观点不能成立。因为，买断工龄的截止时间规定的仅是经济补偿金的计算期间，与国有企业职工身份变更有一定关联，但此事实不能改变2007年5月31日之后至2008年1月22日企业工商登记变更期间新普公司仍是国有独资企业性质的事实，也不能否认在此期间王文广、赵方欣二人仍是国有独资新普公司管理人员，仍代表国家履行管理职责的事实。这一点，可以从2007年11月13日，原经理马XX召开中层会议，宣布由王文广负责企业日常事务及12月24日国资委主任王XX到新普公司宣布任免决定可以得到印证。因此，在新普公司评估基准日（2006年12月31日）至企业工商变更登记（2008年1月22日）期间，依据新普公司国有独资的性质，王文广、赵方欣二人职务及行为的性质、内容判断二人具有“国家工作人员””或“以国家工作人员论”身份是妥当的。
2、被告人赵方欣在新普公司改制初期，故意向审计人员隐瞒账面存在的370.2万元国有资产的真实性质，并提供虚假的集资人员名单和真实的《关于筹措新厂建设资金面向职工借资的意见》使审计人员将该款作为负债从新普公司总资产中扣除。南阳市国资委作为国有资产监管部门依据审计报告，误认为该笔款为企业负债。至此，虽尚不足以证明赵方欣已经具有非法占有国有资产的故意。但在王文广竞拍成功后，其告知王文广该笔资金及计提的2006年利息38.05万元的真实国有性质后，二被告在明知继续隐瞒该笔款项将导致国有资产流失，仍然故意隐瞒并计提2007年利息37.20万元，后来赵方欣依照王文广指示在工商管理部门变更登记时，又以新普公司原有的1014万元注册资本为标准，将二人的股份比例虚加提高，而其它股东登记的股份比例则按实际出资计算。至此，二人隐瞒、控制、非法侵占国有资产的行为实际上已经完成，符合贪污罪主客观构成要件，已经构成贪污罪的既遂，贪污具体数额应当以二人隐瞒该笔国有资产实际数额及计提的利息计算。二被告及辩护人虽然认为该笔款及利息一直在新普公司账面，并没有转移占有，且在工商部门的股东比例登记仅是权宜之计，并不最终确定，依据《中华人民共和国公司法》规定，注册资本初始登记缴纳不足的，可以在一年内补缴。因此，不能以二被告在工商登记机关登记了与实际出资不附的股份比例而认为二人已经占有了该笔国有资产。但本院认为，对非法占有的理解，不能局限在物理占有的层面，应当理解为，只要行为人遵循财物的经济用途，具有主观上处分的意图，并获得利益，即视为已经非法占有。具体本案而言，从账面看，该笔款及利息虽仍在新普公司账面，表面上没有转移占有，但其实际控制人既不是国资委（已经在审计中作负债处理），也不是新普公司（转让的净资产业不包含），又不是其他47名股东（其他47名股东并不知情），更不是虚拟的集资人员，而是二被告，二被告至所以未将隐瞒、非法侵占、控制的公款转移，是因为二人已经实际控制新普公司，主观上认为没有必要转移，客观上也不需要转移而已。另外，二被告在工商部门的变更登记即不是注册资本的变更，也不是初始注册资本登记，新普公司无论在改制前还是改制后，其注册资本1014万元是真实存在的并没有变化，变化的仅是股东，即由国家独资的有限责任公司变为49名自然人股东控制的股份有限公司而已。因此，与《公司法》规定的可以在一年内补缴注册资本的情形不符合。故二被告虚假提高各自股份比例是以非传统的手段侵占国有资产的行为，可以认为已经从隐瞒国有财产中获得了利益。因此，辩护人的意见与事实不符，与法律规定相违，本院不予采纳。被告人王文广、赵方欣身为国家工作人员，在企业改制期间，明知新普公司2007年销售承包协议并不严格执行的情况下，共同从新普公司故意虚提销售提成1358643.5元，为达到企业期间审计时，国有资产进一步减少，获得更大的利益，二人于2008年3月份向审计人员隐瞒该笔款项，后该款由二人共同实际控制、支配，二人已经构成贪污罪，该笔贪污数额应当以二人虚提、控制的销售费用1358643.5元计算。虽然二被告及辩护人认为，二人是严格遵循2007年销售承包协议计提销售提成，证人马XX及杨XX的销售协议可不严格执行的证言证明力不能对抗书证销售协议。但本院认为，马XX作为原新普公司经理，杨XX作为主管销售的副经理，二人是销售承包协议的签订者，且有销售部门负责人赵X等人的证言互相印证。从二人的供述及证言可判断，王文广、赵方欣对于销售提成不是严格执行及销售费用应当据实列支的情况是明知的。因此，马XX与杨XX的证言更具可信性。辩护人的辩护意见无证据支持，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。被告人王文广身为国家工作人员，利用职务之便，将本应由竞买人支付的拍卖佣金20万在新普公司报销后用于还债，其犯罪事实清楚，证据确凿充分，已构成贪污罪。辩护人认为，按照企业产权转让合同的规定，该款应由标的企业支付的意见与查明的事实不符，本院不予采信。
综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第二十五条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
裁判结果
一、被告人王文广犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产20万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即被告人王文广刑期自2010年8月7日起至2021年8月6日止。）
被告人赵方欣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处没收个人财产20万元。
（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前羁押一日折抵刑期一日，即被告人赵方欣刑期自2010年11月15日起至2020年11月14日止。）
二、被告人王文广、赵方欣共同非法所得5739343.5元，王文广个人非法所得20万元，依法予以追缴，上交国库。
（上述第一、二项判处没收个人财产和追缴非法所得，限于本判决生效后十日内缴纳。）
三、驳回南阳市宛城区人民检察院刑事附带民事诉讼请求。
如不服本判决，可在接到判决书的第二天起十日内，通过本院或直接向南阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判人员
审判长栗新峰
审判员周建明
审判员范成然
裁判日期
二〇一三年三月二十九日
书记员
书记员冉冉
刑事辩护
