一、案情
张某、邱某蓄谋对初中生小明实施抢劫，于2011年1月13日中午将小明威胁至学校边的竹林内，过程中对小明实施了轻微的暴力，邱某同时将随身携带的腰刀拿在手中把玩以示威胁，但由于小明身上没有钱使得张某和邱某没有达到抢钱的目的，二人不甘心，要求小明至少拿200元了事，同时以事后要如何来威胁小明拿不出也必须先想办法找点钱来，小明害怕事后遭到报复就回到学校借到了90元钱，于下午考试完后在学校的厕所内交给了邱某。
对于该案的定性出现了两种观点，一种认为是抢劫罪，主要理由是张某和邱某当场对小明实施了暴力和暴力威胁，程度达到了小明无法反抗的程度，抢劫中虽然出现了时空的中断，但这种中断是短暂的，且精神上的强制并未中断，空间上也未发生大的变化，可以认定为当场取得财物，所以应当认定为抢劫罪。另一种观点认为是敲诈勒索罪，主要理由是张某和邱某虽然出于抢劫的目的对小明实施了暴力和暴力威胁，但因为邱某无财产可抢而转化为了敲诈勒索，一方面这种威胁是以事后实施暴力相威胁，二方面小明脱离了张某和邱某的控制，不再是不能反抗，且交付财产的地点也发生了变化，最开始的暴力行为在整个犯罪中的作用应当理解为加深小明对事后暴力的恐惧感，所以应当认定为敲诈勒索罪。
可以看出，两种观点的分歧在于对暴力和取财形式所持的认识和分析角度存在很大差异。这两种观点的结论虽然迥异，但基础仍然是同一的，并没有任何实质改变，即是否当场使用暴力、是否当场取得财物。那要如何破解这种同源不同流的困局呢？笔者认为，必须突破这种表象的认识层次，回归到不同犯罪行为的本质区别上去，才能科学地界定此罪与彼罪。
二、抢劫罪与敲诈勒索概念构成之区别
关于抢劫罪，我国《刑法》第263条规定：“以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上……”，主要从方法手段和犯罪客体上进行界定，而对于敲诈勒索罪则规定得相对模糊，第273条直接规定：“敲诈勒索公私财物，数额较大……”，仅在犯罪客体方面给出可依照的标准，并没有在犯罪的方法手段方面进行明示，这使得司法实践中主要依赖于刑法理论来辨析两者的异同，比较通行的是以“两个当场”来判定抢劫罪，符合“两个当场”就构成抢劫罪，同时也只能构成抢劫罪，不符合的只能以敲诈勒索定罪，也即当场实施暴力、当场取得财物的就一定是抢劫罪。对于敲诈勒索罪一般认为须形成以下模式：行为人以不法所有的目的对他人实施威胁——被害人产生心理恐惧——被害人基于恐惧心理作出处分财产的决定——行为人取得财产，在敲诈勒索罪方面原则上不承认当场使用暴力，即使承认也仅认可“轻微”暴力，仅从外在强度上去认识并没有考虑暴力在犯罪过程中所起的实际效果。
按照最严格的解释理论来理解这种区分抢劫罪和敲诈勒索罪的理论模式，它构架于“暴力”和“取财形式”这两个要素之上，且限定于同时符合“当场”这个时空特性，笔者认为，这种界定理念虽然便于司法实践，操作起来简便易行，但要做到从本质上区分抢劫罪和敲诈勒索罪还显得不足，因为这种区分的方法注重犯罪行为的时空特性，是对事物特性的外在关注，忽视了对犯罪行为本身的认识，有形而上学的缺陷，如不注重对暴力目的、财物变动原因及两者关系的关注，容易导致两罪在犯罪构成要件方面的现实竞合，从而形成自相矛盾的判断。
三、暴力是手段抑或界定之标准
在我国《刑法》中抢劫罪的手段对应暴力、胁迫以及其他方法，而敲诈勒索罪没有明确规定，但理论上一般表述为威胁或者要挟，有对被害人及其亲属以杀、伤相威胁的；有以揭发、张扬被害人的违法行为、隐私进行要挟的；有以毁坏被害人及其亲属的财物相威胁的；还有以凭借、利用某些权势损害被害人切身利益进行要挟的，等等。由此可以看出，暴力在很大程度上并不被承认为敲诈勒索罪的手段，而是作为抢劫罪的主要特征，也因此成为了区分抢劫罪和敲诈勒索罪的主要标志。
那么暴力真的能够起到区分抢劫罪和敲诈勒索罪的作用吗？笔者并不这样认为。我们从两罪一个明显的区别来看，抢劫发端于意图立即、现场得到财物，敲诈勒索意图受害人因一定的恐惧、顾忌等而事后主动交付财物，如果同时加入“暴力”这一元素，这个区别并不会产生必然的变化，依旧可以成立暴力——恐惧且不能反抗——被迫当场交出财物的抢劫行为，以及暴力——恐惧这种暴力——事后交付财物的敲诈勒索行为。从这个角度分析，暴力能否作为两罪的共同手段来理解呢？我们可以从暴力目的以及暴力程度对于两罪的影响两个方面来论证解答这个问题。
（一）实施暴力的目的
实施暴力的目的，也即加害人实施暴力行为所要达到的效果。在抢劫罪中，暴力可以让受害人受伤、恐惧、形成无法或不宜对抗的内心判断，从而让受害人只能做出交出财物这个唯一选择；在敲诈勒索行为中，暴力的介入通常是起到让受害人形成错误判断或者恐惧事后的暴力对待的效果。这种暴力目的的不同究竟对区分两罪有否影响，或者说影响达到了何种程度？我们可以从实证和理论分析两个方面进行探讨。
首先，我们从实证方面来考量暴力之目的在区分两罪时的作用。举一个例子，刘某发现何某与自己的女友发生了性关系，要挟一周内必须拿出3万元了事，但何某不答应，于是刘某就对何某实施暴力殴打直到何某答应，何某害怕以后也被这样殴打报复，一周后拿了3万元给刘某，后刘某被抓获。显然这个时候刘某的行为无法构成抢劫罪，而只能构成敲诈勒索罪，虽然他实施暴力殴打了何某，但这种暴力的直接目的并不是为了使何某当场交出财物，而是让何某形成心理恐惧而答应敲诈的内容。由此分析，在实施暴力是为了让被害人因当时的暴力而害怕日后受到暴力对待，而不是为了让被害人当场就交出财物时，这种暴力应当理解成为了达成敲诈勒索目的而实施之手段。
同时，我们从犯罪目的方面可以对暴力目的之于两罪的区别进行比较分析。
第一，两罪在本质上的目的一致，都是为了将他人财物占为己有，区别在于达成犯罪目的的方式迥异，从这个角度讲，要区分两罪的关键在于如何区分出两罪在犯罪手段方面的本质差异。第二，实施者究竟如何来实施暴力，其决定原因在于实施者究竟是想“劫取”还是想“敲诈”，与达到犯罪所要采取的手段密不可分。因此，两罪在暴力目的上的区别也可以理解为手段的区别，从暴力目的上去区分两罪也吻合了两罪在本质上的区别。
以上分析虽然撇开了是否当场取得财物这一条件，但也侧面印证了简单地将当场是否实施暴力作为区分抢劫罪和敲诈勒索罪标准的不足。如果仅看暴力行为，而不去考虑实施这种暴力行为的犯意和之于被害人内心所产生的效果，那就有可能为分析后续的犯罪事实构造出一个不正当的逻辑路径：以抢劫的危害性去分析敲诈勒索行为，这容易产生对加害人的偏见，丧失客观中立的分析原则。所以，我们在认识暴力这一因素时，不能简单地看是不是当场实施或者仅关注外在的强度，而要深入到暴力所产生的实际效果层面，看暴力行为与犯罪手段的契合程度，比如，暴力是让当事人不能反抗，还是为了让受害人恐惧、顾忌。
综合以上分析，仅看是否存在暴力是不能区分抢劫罪与敲诈勒索罪的，暴力的介入并不一定改变犯罪的手段，反而都能与两种不同的犯罪手段：劫取与敲诈——很好地结合。唯一值得关注的是，暴力虽然都能成为两罪的手段，但由于其所依附的犯罪目的不同，其所要达到的直接效果是不同的，一个是让受害人不能反抗，一个是让受害人恐惧、顾忌。
（二）暴力的程度
抢劫罪中的暴力是对被害人的强制，这种暴力强制并不是一般的强制，要求具有足以压制被害人反抗的属性，具有能够造成被害人不能反抗、不敢反抗、不知反抗的因果力量，至于是否实际压制了被害人的反抗行为，不影响本罪的成立。可见，抢劫罪对暴力的程度性要求是较高的，必须达到产生压倒性优势的效果。那么敲诈勒索罪对暴力程度的要求是怎样的呢？在认可敲诈勒索罪包含暴力因素的情况下，这种暴力应当从广义上去理解，是指对人所施加的暴力只要能够使对方产生恐惧心理就够了。
我国学者在论及敲诈勒索罪时，虽对暴力因素都言语不明，但也认可了低度暴力能够成为敲诈勒索的手段之一。对于构成敲诈勒索罪而言，威胁实行暴力侵害和现场取得财物，原则上不能当场同时实现，否则构成抢劫罪。例外的情形是，以暴力侵害相威胁为主，伴随着低度暴力，但是暴力程度明显不足以压制被害人反抗、防止被害人回避、逃跑的，以敲诈勒索罪论处。
因此，对于抢劫罪和敲诈勒索罪在暴力程度上的要求，关键在于是否达到“致使不能反抗”的程度，在这种情况下，两者可以理解为一种补充关系，具有侵害法益上的同一性，侵害行为方向也一致，但侵害法益之程度有高低强弱之分，则较强程度的抢劫罪之暴力构成要件为基本规定，较弱的敲诈勒索罪之暴力构成要件为补充规定。笔者认为，在考量敲诈勒索罪中的暴力时，一般情况下应当把暴力限定在未达到“致使不能反抗”的程度，以此才能与抢劫罪有较明确的界限。这种“不能反抗”必须与暴力目的相一致，也即是为了劫取财物，例如在暴力有致使不能反抗的表象时，被害人是因这种不能反抗而交出财物，还是因为别的原因才交出财物，如果不是因为这种不能反抗而交出财物，则此时的暴力虽具有“致使不能反抗”的表象特征，但也不宜认定为抢劫罪中的“致使不能反抗”。
概括以上分析，我们可以看出，暴力可以成为敲诈勒索罪与抢劫罪的共同要素，而不能直接作为区分两罪的标准。如果要从暴力这个角度区分两罪，切入点在于暴力的目的与程度：目的上，抢劫罪之暴力是为了让受害人不能反抗，敲诈勒索罪是要让受害人恐惧、顾忌，两者分别契合“劫取”与“敲诈”；程度上，区别主要在于暴力是否达到“致使不能反抗”的效果。但对于这种“程度”的理解不是“打得有多狠、伤害有多重”等一类的描述，而在于是否造成了当事人无法或不能选择而只好当场交出财物，如果受害人在这种暴力之下仍具有其他非暴力或威胁内容的选择可能，则不能认定为达到了“致使不能反抗”的程度。所以，并不能简单地说当场是否实施暴力就是区分抢劫罪和敲诈勒索罪的一项标准，而应当将暴力作为两罪共同包含的构成要件，特别是承认暴力可以成为敲诈勒索的一种手段，在此基础上再将暴力的实效——是否达到“致使不能反抗”的程度——作为区分两罪的标准。
四、取财形式的理解角度：是否基于被害人意思
在财物的取得方面，我国司法实务界主要以是否是当场取得来区分抢劫罪和敲诈勒索罪，抢劫罪必须是当场取得财物，敲诈勒索罪是事后取得财物，但理论界也承认当场取得财物可以构成敲诈勒索罪。笔者认为仅从财物是否是当场取得的角度去区分抢劫与敲诈勒索，就容易导致理论与实践的冲突与混乱，这种将取得财物的外在形式作为标准的方法，忽视了对加害人主观意图和受害人意志的考虑。在抢劫罪中，加害人思考的是受害人尽快交出财物，是出于一种“夺”过来的急迫心态，而受害人则是处于一种意志不自由的状态下而交出财物；在敲诈勒索罪中，加害人取得财物的心态相对缓和，有一种期望于“受害人主动交出财物而导致自己不违法”的错误心理，受害人主观上则有一定的意志自由，其交出财物是自主权衡后作出的决定。
（一）“当场”的难以认定
“当场”这个要素主要是针对抢劫罪而言的，但我国刑法条文上并没有对此进行明确规定，我们可以从两个角度来认识界定“当场”的难度。
客观方面，当场可以认为是实施暴力、威胁等行为的犯罪现场，也即是一个因暴力、威胁等犯罪行为的实施而被特定化的时间和空间，这种理解虽然较为明晰，但依旧存在操作上的缺陷，在时间上有了延续、空间上有了变动的情况下，特别是这种延续和变动不是特别明显时，“当场”的认定就变得颇具争议了。这种客观上的时空区域是以具体的犯罪行为来确定的,假如被敲诈之人事后回到被敲诈的地点交付财物，那么这也是符合“当场取得财物”，这就与抢劫罪的当场标准形成了冲突。而在犯罪地点发生变转移时，“当场”肯定就不是最初的地点了。
主观方面，“当场”可以认为是犯罪人掌控的时空状态。这种观点的缺点在于何种标准才能被认定为犯罪人达到了“掌控”的程度。例如，抢劫过程中受害人将银行卡和正确的密码都交给了犯罪人从而立即被放走了，但犯罪人过了几天才去银行把钱取出来，这个时候的受害人早就处于安全状态，并且已经过了几天，银行卡中的钱很难说该处于被犯罪人掌控的状态，或者很难说不该处于安全状态，这是的“当场”就很难认定了。
（二）对受害人意志的考量
抢劫罪与敲诈勒索罪在财物取得形式方面的争议主要存在于犯罪现场取得的情况：当场取得财物是否不能构成敲诈勒索罪？通过上文分析我们不能否认现场取得财物就不能构成敲诈勒索罪，因此以取得财物的外在形式来区分两罪并不能达到预期的效果。
那么，我们可以考虑从取得财物的源头：受害人——方面来评析这个标准，具体讲就是财物占有的变动原因是被迫的交出还是自愿的交付，而不是仅看取得财物的地点。参考日本的刑法理论，其财产犯罪中有一种分类就是盗取罪和交付罪，其分类的标准就是取得财物是否是基于被害人的意思。在抢劫罪中，加害人使用暴力、威胁等方式致使被害人无法反抗而丧失意志自由，最终不得不交出财物，这是典型的盗取罪。在敲诈勒索罪中，受害人基于被威胁而产生的恐惧心理而交付财物，罪名的成立基于被害人的意思将财物或财产性利益转移至对方的处分行为，这时的受害人在意志上是享有自由的，虽然这种意志自由存在瑕疵，但却谈不上完全丧失。
因此，我们在财物取得方面应当把握的不是简单的“当场”标准，而是要看受害人意志是否自由，也即财物的变动是否基于受害人的意思。但需要注意的是，这种意思我们并不去考量它的真实性，因为在民法上基于它们的财产变动都是无效的。
五、从抢劫到敲诈勒索的转变
具体到本文开头的案例，到底是抢劫罪还是敲诈勒索罪，笔者认为应当从暴力是否产生了受害人不能反抗的效果以及受害人交出财物是否基于自己的意思这两个方面去判断，突破是否当场使用暴力、是否当场取得财物、暴力是否严重等传统的分析理念。
第一，刘某、邱某的暴力并没有产生让小明一直处于不能反抗的效果，通观整个犯罪过程，小明是有作出其他合理选择的自主性的。在做这个分析时，我们首先应当将刘某、邱某的犯罪行为作为一个整体来考量，而不能单独将先行的以抢劫为目的的行为或者后半部分的敲诈行为作为分析的出发点。加害人先行的暴力行为并没有达到劫取财物的目的，因此才引发了后续的敲诈行为，此时，这种暴力在整个犯罪中起到的作用是让受害人小明“后怕”，害怕日后受到暴力对待，其实际意义在于让小明产生了恐惧心理，而非不能反抗。而刘某、邱某接下来威胁拿钱了事，让小明去自己想办法，小明就脱离了加害人的强制，他因此具备了进行其他合理选择的自由，比如报警、向老师反映等，这时显然不是小明不能反抗。
第二，刘某、邱某先行抢劫行为中的暴力所达到的“致使不能反抗”并不是小明后来交付财物的直接原因。加害人先行的暴力所达到的“致使不能反抗”的状态因为小明客观上没有钱财而导致了消亡，无钱可抢的情况下加害人只好放弃抢劫的目的，再行抢劫行为也失去了实际意义，抢劫的客观行为和状态因此而发生了转化，变为了相对弱化的敲诈勒索行为。之前的暴力强制持续时并没有使得小明交出财物，同时这种“致使不能反抗”状态的消亡导致它无法和后来的财物取得建立起直接的因果关系，实际上财物取得建立在了新的敲诈行为之上。
第三，小明交付财物是基于自己的意思，是其在意志自由下做出的选择。本案中由于交付地点邻近而对是否“当场”还存在一定争议，但即便是认定为“当场”，那么此时加害人的目的已经由抢劫变成了敲诈、行为上也转变为了敲诈式的威胁，受害人也已经由最初的无法选择变得可以选择，这又如何与抢劫罪匹配呢？因此，笔者认为小明在意志自由状态下基于自己的意思而借钱来交给邱某的行为不能认定为抢劫罪中的劫取，应当理解为敲诈勒索罪中的交付财物。
如果我们站在传统的当场实施暴力、当场取得财物的角度去辨析本案，就容易产生“当场实施暴力：抢劫——却并未当场取得财物”和“要挟获得财物：敲诈勒索——但又当场实施了暴力”的双重矛盾。而假如我们突破这种分析理念，将暴力作为两罪共同手段的前提下去分析暴力的程度所达到的不同效果，再结合受害人交出财物时意志上的自由程度，就不会产生这种矛盾。
综合以上分析，笔者赞同认定为敲诈勒索罪，刘某、邱某的行为显然是不符合抢劫罪的犯罪特征和犯罪构成的，虽然他们最开始出于抢劫目的，但因为在客观上的抢劫不能，抢劫行为发生了转变，成为了敲诈勒索行为的诱因，整个犯罪的构成要件脱离了抢劫罪的范畴，吻合了敲诈勒索罪的犯罪构成，形成了敲诈勒索——被害人心理恐惧——交付财物——占有财物的犯罪链条。
刑事辩护
