一、基本案例
（一）2012年12月23日凌晨，犯罪嫌疑人黄某趁被害人常某不备，将常某停放在店门口的一辆价值人民币5000元的轻骑牌摩托车推走，在刚推出店门口不久，即被被害人常某发现并追回。
（二）2013年2月18日晚，犯罪嫌疑人张某在医院里趁医生刘某不备，进入刘某的办公室欲盗窃刘某放在办公桌抽屉里价值人民币5000元的苹果5代手机，在犯罪嫌疑人张某拉开抽屉刚拿出手机时，刘某回到办公室将张某抓获，张某如实供述犯罪事实。
（三）2013年3月2日下午，犯罪嫌疑人吴某窜至某医院大厅，在被害人孙某排队挂号时，以换找零钱为名，趁机采用调包的手段窃得被害人孙某用于看病的现金4000元，在转身离开时被保安抓获。
二、观点分歧
上述案例，从犯罪形态上分析，都属于盗窃未遂（失控说认为是既遂，本文的基础按照控制说认定未遂），而且盗窃的数额均系较大。在实践操作中，对于如何处理产生了几种分歧：
第一种观点，全部构成盗窃罪，比照数额较大的盗窃既遂，从轻或者减轻处罚。上述三例中，犯罪嫌疑人均系已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞。根据《刑法》第二十三条的规定，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
第二种观点，均不构成盗窃罪。根据《（2013年）最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条 盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。对于盗窃未遂应当追究刑事责任的规定，采用的是列举式，即只有解释规定的三种情形才应当被处罚。对于不属于这两种情形的盗窃未遂行为，不认为是犯罪。
第三种观点，第三则案例构成盗窃罪，其余二则不构成盗窃罪。第三起盗窃作案，盗窃的是被害人用于看病的钱（“救命钱”），一旦得手，将给被害人造成严重的后果，这种盗窃犯罪性质恶劣，造成的社会危害较大，应当认定为情节严重，以盗窃罪处罚，同时适用《刑法》第二十三条的规定，比照数额较大的既遂犯，从轻或者减轻处罚。
本案中意见的分岐，主要在于如何理解《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”的规定。在司法实践中，存在着这样一种认识：即盗窃未遂构成犯罪，只能以盗窃数额巨大或者珍贵文物为盗窃目标的，对于盗窃数额较大而未遂的，则不构成犯罪。
笔者认为，上述理解是错误的，出现上述错误的根本原因在于没有准确地把握盗窃未遂的定罪标准，错误地把司法解释的例示作为唯一的定罪标准。
上述解释关于盗窃未遂罪与非罪的标准和范围都很明确；从解释用语来看，“如….等”为例示，并不仅限于列举的数额巨大和国家珍贵文物为盗窃目标的两种情形，还应包括其他“情节严重”的情形；也就是说盗窃未遂，只要属于情节严重，就可以构成犯罪，即便是盗窃数额较大未遂，情节严重的，也可构成盗窃罪。
盗窃未遂的定罪标准是“情节严重”，对于盗窃数额巨大、盗窃珍贵文物等未遂，应当认定属于“情节严重”，依法应定罪处罚。对于盗窃数额较大而未遂的，是否属于情节严重，一般应当从如下几个方面考虑：
1、行为人主观上明知盗窃数额较大，并且即将完成盗窃的，可以认定为情节严重；反之行为人以一般财物为盗窃目标，主观上并不明知盗窃对象是具体数额，客观上尚未接触具本盗窃对象，对具体盗窃数额尚难确定的，一般不宜作犯罪处理。
2、盗窃对象或目标。行为人选择对人们生产或生活影响较大的对象或目标进行盗窃，如行为人入室盗窃，盗窃他人的耕牛，盗窃残疾人，孤寡老人或者丧失劳动能力人的财物，盗窃救灾、抢险、防洪、优扶、扶贫、移民、救济、医疗款物等关系他人生计的财物，反之则为情节较轻。
3、行为人的身份。如行为人系累犯，流窜作案的惯犯等如果盗窃数额较大而未遂，可认定情节严重；对于偶犯、初犯、未成年人犯罪的，则可不以犯罪处理。
4、盗窃手段、次数。如行为人采取破坏性手段盗窃财物，造成财物毁损；多次盗窃未遂的，可认定为情严重，应定罪处罚。
5、造成的后果。如行为人盗窃时，导致被害人重伤、死亡，精神失常；盗窃生产资料，严重影响生产的，可认定情节严重。
刑事辩护
