作者：买忠香，1987.9-1991.7，中国政法大学法律系读书；1991.9，沧州市检察院工作至今；其间，在职攻读硕士学位，获中国政法大学法律硕士。
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》（1984年4月26日【1984】法研字第7号）第一条第二项规定：明知妇女是精神病患者或痴呆者（程度严重的）而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪。由于此规定制定于“严打”期间，且当时《精神疾病司法鉴定暂行规定》（1989）尚未制定，因此，此司法解释在用语方面存在不规范之处，相应引发了司法实践中对强奸罪认定上的一些问题和争议。主要是：痴呆的具体内涵和外延是什么；痴呆与鉴定中常用的精神发育迟滞是何种关系；由于司法解释明确规定，必须是程度严重的痴呆，才能适用此条款，而如果被害人仅仅属于轻度精神发育迟滞，且性防卫能力削弱者，能否适用此解答等等。这些争议和问题的存在，关系到能否正确适用刑法和正确办理强奸案件，也关系到能否对有精神障碍的妇女这一特殊群体的权益保护。所以，有必要对此问题进行深入探讨，如司法解释自身在用语上存在问题，那么该完善的就要完善，如属于司法人员理解上的问题，也要及时地加以解决。下面笔者对此问题谈些粗浅的认识，以期抛砖引玉。
第一个问题，关于司法鉴定中精神发育迟滞与痴呆的关系。按照法医精神病学的分类，实际上，精神发育迟滞与痴呆同为智能障碍的类型。“精神发育迟滞，是指生长发育成熟以前（18岁以前），由于各种致病因素造成智能发育受阻，使智能始终停留在低下水平，明显低于同龄的正常少儿。临床上分为轻度、中度、重度和极重度。”而“痴呆，指智能发育正常后，由于各种原因导致大脑器质性或功能性损害，使得智能又退行到低于正常水平。”[1]“两者的区别在于：精神发育迟滞者从来没有达到过正常智力，而痴呆是由正常水平退行到智力低下。”[2]“精神发育迟滞是一组疾病，而痴呆则是一个症状，其结果可以是继续恶化，也可以通过治疗好转。因此精神发育迟滞和痴呆是两个不同的概念，法律上所指的痴呆包括了这两种情况，但临床精神病学中的概念不尽相同。”[3]所以，对上述《解答》中痴呆的理解，应该包括精神发育迟滞与痴呆两种类型，而且其立法本意也应该是如此。司法实践中，对重度以上的精神发育迟滞应该适用《解答》没有争议，关键是有的办案人员对鉴定结论中的精神发育迟滞似懂非懂，他们认为，重度精神发育迟滞自然属于程度严重的痴呆，但轻度精神发育迟滞则不属于《解答》规定的精神病或程度严重的痴呆，因此，不应适用此《解答》。这是对《解答》的一种误读。
第二个问题，如果被害人经鉴定，属轻度精神发育迟滞，性防卫能力削弱，能否适用上述《解答》？司法实践中，有的办案人员对《解答》的规定，只知其然不知其所以然，生搬硬套，将本来应该适用《解答》的情形排除在了强奸罪之外。办案过程中，有的被害人经过鉴定，属于轻度的精神发育迟滞，性防卫能力削弱。如果硬搬《解答》的内容，字面上没有轻度精神发育迟滞的内容，有的只是精神病和程度严重的痴呆。据此，有的办案人员就认为，痴呆必须达到严重的程度，才能适用此解答，并据此认定行为人的行为构成强奸罪。轻度的精神发育迟滞由于不属于程度严重的痴呆，自然不能适用此《解答》。“笔者认为：部分性自我防卫能力，应是考虑属于在有性自我防卫能力的范畴内，其精神疾病（轻、中度精神发育迟滞，残留型精神分裂症等）往往较明显地影响自我控制能力，而对辨认能力相对影响较小。①女方若是主动勾引异性发生性行为，应视为主观上存在可辨认的故意，并未完全违背其支配自我行为的意愿。…。②女方并非主动，且是处于被动或半推半就时，应视为并无主观上故意及发生性行为的意愿。…。”[4]这里，之所以产生以上认识上的误区，除了对精神发育迟滞与痴呆的关系认识不清是一个原因之外，还有一个重要的原因，就是对强奸罪的本质特征以及性自我防卫能力在认定是否违背妇女意志上的关键性作用。性自我防卫能力与刑事责任能力、民事行为能力、诉讼能力、受审能力等同为法医精神病学鉴定的内容，被鉴定人是否具有上述能力也是法医精神病学的鉴定的目的。具体到强奸案件，刑法学界的通说认为，违背妇女意志是强奸罪的本质特征。一般类型的强奸案件，也就是说被害妇女精神正常的案件，认定行为人的行为构成强奸罪，需要认定行为人采取了暴力、胁迫或其他手段，强行与该妇女发生了性关系。而无论是暴力、胁迫、或其他手段最后落脚点还是此性行为违背了被害妇女的意志，侵犯了其性的自主决定权。“强奸行为以违背妇女意志为前提，即在妇女不同意性交的情况下，强行与之性交；或者以违反妇女意愿的方式，强行与之性交。换言之，被害妇女的性的自己决定权是否受到侵害或者威胁，与她本人的意愿密不可分；只有当行为人的行为实际上违背了妇女意志时，才意味着她的性的自己决定权受到了侵害或者威胁。”[5]此种观点将违背妇女意志上升到了认定强奸罪前提条件的高度。有的观点则认为：“被害人为妇女的情况下，违背妇女意志和采取暴力、胁迫等手段，是强奸罪本质特征的两个不可分割的组成部分。违背妇女意志是强奸罪的实质，手段行为对被害妇女人身、精神的强制性，是其实质的外部表现。认定强奸罪必须将两者有机地结合起来。”[6]此种观点将违背妇女意志作为强奸罪的内在实质对待。上述两种观点表述方式不同而已，实际上，他们都突出强调了违背妇女意志在强奸罪构成要件中的关键而又特殊的地位。
对特殊类型的强奸案件，就是被害妇女有精神障碍的案件，是否违背妇女意志，就不能从行为人是否采取了暴力、胁迫等手段来加以判定，其前提和关键应该是该妇女的性防卫能力是否存在，或是否削弱。对没有性防卫能力的案件，适用法律甚易。难点在于被害妇女属轻度精神发育迟滞者的案件。“笔者认为，轻度的精神病患者和愚鲁妇女虽有一定的意识和意志，但与正常人相比毕竟有别。与之发生关系一味地肯定构成强奸罪或一味地否定构成强奸罪均为不妥之举。在司法实践中处理这类案件时也应把握如下两点：第一，手段。如果行为人与此类妇女真心真意谈恋爱，且女方自愿与之发生性行为的，不应定罪；如果不是出于谈恋爱的目的，而是出于玩弄或满足自己性需求的目的而骗取妇女与之发生性关系的，应构成强奸罪。第二，是否“明知”。行为人明知对方是轻度精神病妇女或愚鲁妇女，仍与之发生性关系的，应构成强奸罪；不知是轻度精神病患者或愚鲁人，且没有使用强制手段，女方对性行为也未置可否的，不按犯罪处理。”[7]以上观点虽然考虑到了与轻度的精神病和愚鲁妇女发生性关系的强奸罪适用问题，但是，其着眼点却没有落在性自我防卫能力上。这也是实践中办理此类案件的通病所在。
“性自我防卫能力也称性自卫能力，是指女性维护自身性不可侵犯权的能力。精神疾病和智能障碍能影响人的心理活动的各个方面，包括思维、感知、情感、意志行为和社会功能，也必然对女性性自我防卫能力产生影响。”[8]同刑事责任能力的判断鉴定相同，对性自我防卫能力的鉴定也必须坚持医学要件和法学要件的统一。“性自我防卫能力评定的医学要件是患有精神障碍，法学要件是对其所受性侵害或严重后果的实质性判断和理解能力，即其是否能认识性侵害行为的是非、性质和后果，了解自己的处境，并由此产生主动抵抗外来的性侵害，也就是说，包括对性侵害行为的辨认和自我控制能力。”[9]精神发育迟滞的严重程度与性防卫能力的关系，“（精神发育迟滞）智能低下程度一般与性自卫能力损害程度有关，但非绝对。重度及极重度患者属于性自卫能力丧失；中度者属于丧失或削弱；轻度者属于削弱或存在。”[10]“一般而言，重度以上精神发育迟滞者的性防卫能力是完全丧失的；中度患者的性防卫能力多数丧失，少数属于削弱；轻度精神发育迟滞患者的性防卫能力多数被削弱，少数有完全性防卫能力，……”。[11]因此，对没有性防卫能力或者性防卫能力削弱的妇女，即使其表面上“同意”该性行为，由于其存在着精神障碍，对性行为的性质、社会意义和后果的辨认能力以及对性行为的控制能力降低或缺失，因而其“同意”是无效的。
有学者撰文指出：“刑法理论对《解答》和《批复》一直持肯定的态度，本文也认为，上述两个司法解释的内容是合理、可取的。之所以如此，是因为就患有精神病的妇女、程度严重的痴呆妇女以及不满14周岁的幼女而言，由于其根本不能理解性交行为的意义，从而对性交行为根本没有同意的能力，因此，其所谓的‘同意’在法律上应被认为是无效的。所以，如果行为人明知受害对象为患有精神病或者程度严重的痴呆妇女以及不满14周岁的幼女，无论采取什么手段，只要与之性交的，就应当认为侵犯了被害妇女和幼女的性自主权。也就是说，该性交行为应视为是在被害妇女和幼女不同意或者说是在违背其意志的前提下发生的，既然如此，理当以强奸罪论处。”[12]笔者认为，以上观点还是拘泥于《解答》的文字含义，没有探究其制定的本意，说得直接一点，还是忽略了轻度精神发育迟滞，性自我防卫能力削弱的这部分妇女的刑法保护问题。从另一个角度讲，对刑事责任能力的评定和判断，也并非只是有刑事责任能力或者无刑事责任能力这两种泾渭分明的分类方法，刑事责任能力也有个程度问题，即刑事责任能力可能因行为人患有精神病或者有某种生理缺陷而减弱。如刑法第18条第3款规定：“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。”“可以”意味着不是“应当”从轻或减轻处罚。只有行为人所实施的行为与其辨认和控制能力减弱有直接性、决定性的联系时，才能从轻或减轻。以此类推，性自我防卫能力也不能绝对地划分为“有”或者“无”这两种类型，也应有程度减弱或削弱的问题，而且法医精神病学鉴定实践中也确实是将性防卫能力分为有性自我防卫能力、无性自我防卫能力和性自我防卫能力减弱三种类型。顺理成章，对轻度精神发育迟滞的妇女，如果其性防卫能力削弱，并在具备其他条件的情况下，如行为人因与被害妇女是邻居或者存在其他关系而明知该妇女是有精神障碍者，仍然与其发生性关系的，自然也应该适用《解答》，而认定为强奸罪。
第三个问题，对《解答》应该如何修改完善？第一是 “精神病”一词应该以精神障碍代替。目前，我国国内临床使用的精神障碍分类和诊断标准即CCMD-3中，并没有精神病的分类。“《刑法》第十八条中的‘精神病人’，在立法原意上，是基于广义去理解的。也就是说，既包括狭义的精神病人，如精神分裂症、中度精神发育迟滞等精神病性精神障碍的患者，也包括患有各种非精神病性精神障碍的患者。”[13]而且“精神疾病与精神障碍是同义词，多年来在专业上一直通用。”[14]既然两个概念通用，就不如统一成一个概念为佳。笔者认为，刑事法律中的概念应该与临床医学中的概念相互协调一致，并应以临床医学中的概念为基础，唯此，才能避免刑法适用中在概念问题上产生争议。所以，《解答》中应该使用精神障碍的概念。第二，痴呆（程度严重的）应该取消程度严重的，代之以“结果性”的性防卫能力丧失或削弱，以使其与强奸罪的本质特征相对应，同时将痴呆细分为精神发育迟滞和痴呆，以保持刑法规定用语与临床医学上的用语的一致性，彻底消除司法人员在适用刑法和《解答》时的困惑和各种误区。
刑事辩护
