聚众斗殴罪

《刑法》第二百九十二条　【聚众斗殴罪】聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：
(一)多次聚众斗殴的;
(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;
(三)在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;
(四)持械聚众斗殴的。
【故意伤害罪;故意杀人罪】聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条（故意伤害罪）、第二百三十二条（故意杀人罪）的规定定罪处罚。
由于法律法规司法解释每年都会出现新变化，苏义飞律师将在此网站页面每年更新一次该罪名量刑标准：
张明楷《刑法学》第五版P1060页：本罪为必要的共犯。
（1）成立聚众斗殴罪虽然需要多人参与，但不要求斗殴的各方都必须3人以上。“众”包括没有达到责任年龄、不具有责任能力的人。
（2）聚众斗殴可以分解为“聚众斗”与“聚众殴”。一人殴打并无攻击行为的多人的，不成立聚众斗殴罪；多人殴打一人的行为造成伤害结果的，宜认定为故意伤害罪。
（5）要联系本罪的法益认定犯罪，对于没有扰乱公共秩序的聚众斗殴行为，不宜认定为犯罪。
P1060页：根据刑法的规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，以故意伤害罪、故意杀人罪处罚。
首先，本规定属于法律拟制。所以，行为人在斗殴过程中并没有杀人的故意，但客观上致人重伤、死亡的，应认定为故意伤害罪、故意杀人罪（根据责任主义原理，以行为人对重伤、死亡具有遇见可能性为前提）。
其次，鉴于聚众斗殴的特殊性，根据责任主义原则，只应对首要分子和直接造成重伤、死亡的斗殴者认定为故意伤害罪、故意杀人罪，对其他参与者不应认定为故意伤害罪与故意杀人罪；在不能查明重伤、死亡原因的情况下，也不能将所有的斗殴者均认定为故意伤害罪与故意杀人罪，只能对首要分子以故意伤害罪、故意杀人罪论处。如果不做上述限制，显然有悖于刑法的谦抑性。
最后，刑法第292条仅处罚首要分子与积极参加者，如果一般参加者或者旁观者的行为导致他人重伤、死亡的，不能适用该拟制规定，而应根据其行为所符合的犯罪构成认定犯罪。
聚众斗殴致人轻伤或者造成他人财产损失。同时触犯故意伤害罪与故意毁坏财物罪的，属于想象竞合，从一重罪处罚。

（2008年）最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）
第三十六条　［聚众斗殴案（刑法第二百九十二条第一款）］组织、策划、指挥或者积极参加聚众斗殴的，应予立案追诉。

(2019年)安徽省高级人民法院 安徽省人民检察院关于印发两个量刑规范《实施细则》的通知
（十二）聚众斗殴罪
构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点。在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑：
1．第一个量刑幅度
犯罪情节一般的，可以在六个月至二年有期徒刑幅度内确定量刑起点。具有下列情形之一的，可以增加相应刑罚量：
（1）每增加轻微伤一人，增加一个月至六个月刑期。
（2）每增加轻伤一人，增加六个月至一年刑期。
（3）聚众斗殴双方参与人数达到五人的，每增加三人，增加一个月至二个月刑期。
（4）聚众斗殴增加一次，增加六个月至一年刑期。
（5）聚众斗殴造成交通秩序混乱的，增加六个月至一年刑期。
（6）其他可以增加刑罚量的情形。
2．第二个量刑幅度
有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点：聚众斗殴三次的；聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；持械聚众斗殴的。
具有下列情形之一的，可以增加相应刑罚量：
（1）每增加轻微伤一人，增加一个月至六个月刑期。
（2）每增加轻伤一人，增加六个月至一年刑期。
（3）聚众斗殴一方参与人数达十人的，每增加三人，增加一个月至三个月刑期。
（4）聚众斗殴超过三次，每增加一次，增加六个月至一年刑期。
（5）聚众斗殴严重扰乱社会秩序，造成恶劣社会影响的，增加六个月至一年刑期。
（6）每增加《刑法》第二百九十二条第一款规定四种情形之一的（已确定为犯罪构成事实的除外），增加一年至二年刑期。
（7）其他可以增加刑罚量的情形。
3．有下列情形之一的，可以增加基准刑的20%以下：
（1）组织未成年人聚众斗殴的。
（2）聚众斗殴造成财产损失较大的。
（3）聚众斗殴带有黑社会性质的。
（4）其他从重处罚的情形。
4．因民间纠纷引发的聚众斗殴，可以减少基准刑的20%以下。

(2017年)最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见
（十二）聚众斗殴罪
　　1.构成聚众斗殴罪的，可以根据下列不同情形在相应的幅度内确定量刑起点：
　　（1）犯罪情节一般的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。
　　（2）有下列情形之一的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点聚众斗殴三次的聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的持械聚众斗殴的。
　　2.在量刑起点的基础上，可以根据聚众斗殴人数、次数、手段严重程度等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑。

（2004年）最高人民法院研究室关于对参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人及其家属提出的民事赔偿请求能否予以支持问题的答复
根据《刑法》第二百九十二条第一款的规定，聚众斗殴的参加者，无论是否首要分子，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，其仍然参加聚众斗殴的，应当自行承担相应的刑事和民事责任。根据《刑法》第二百九十二条第二款的规定，对于参加聚众斗殴，造成他人重伤或者死亡的，行为性质发生变化，应认定为故意伤害罪或者故意杀人罪。聚众斗殴中受重伤或者死亡的人，既是故意伤害罪或者故意杀人罪的受害人，又是聚众斗殴犯罪的行为人。对于参加聚众斗殴受重伤或者死亡的人或其家属提出的民事赔偿请求，依法应予支持，并适用混合过错责任原则。

（2009年）江苏省高级人民法院关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见
一、聚众斗殴罪的认定
（一）聚众斗殴罪是指拉帮结伙，人数一般达三人以上，有聚众斗殴故意的互相殴斗的行为。要严格掌握聚众斗殴行为的定罪标准，防止把一些情节显著轻微危害不大的行为以犯罪论处。
（二）聚众斗殴通常表现为报复他人、争霸一方或其他不正当动机而成帮结伙地斗殴，往往造成严重后果。要与客观方面表现为肆意挑衅、无事生非的寻衅滋事罪区别开来。对于因民事纠纷引发的互相斗殴甚至结伙械斗，规模不大，危害不严重的，不宜以聚众斗殴罪处理，构成其他罪的以其他罪处理。
（三）“聚众”是指为实施斗殴而聚集三人以上的行为。聚众方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时的纠集行为。“三人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
（四）双方均有互殴的故意，斗殴时一方达三人以上，一方不到三人的，对达三人以上的一方可以认定为聚众斗殴，对不到三人的一方，如果有聚众行为的，也可以聚众斗殴罪论处，如果没有聚众行为的，不以聚众斗殴罪论处，构成其他罪的，以其他罪论处。
（五）一方有互殴的故意，并纠集三人以上，实施了针对对方多人或其中不特定一人的殴斗行为，而对方没有互殴故意的，对有互殴故意的一方也可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与共同伤害和共同杀人的界限，对于一方有明显的伤害或杀人故意的，直接以故意伤害或故意杀人处理。
（六）一方有互殴的故意，纠集三人以上对另一方进行殴斗，另一方开始没有互殴的故意，但在事态发展过程中产生斗殴故意并纠集多人以上进行互殴的，对双方均可以认定为聚众斗殴。但要注意区分聚众斗殴与正当防卫的界限。
二、首要分子和积极参加者的认定
（一）聚众斗殴案件审理中要注意查明首要分子。聚众斗殴的首要分子是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。对于被纠集者又纠集他人的二次纠集行为人是否认定为首要分子，视情节而定。
（二）聚众斗殴的积极参加者是指首要分子以外在聚众斗殴中发挥主要作用或者在斗殴中直接致伤、致死他人者。
（三）在幕后起组织、策划、指挥作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为首要分子；在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，一般应认定为积极参加者。
三、聚众斗殴罪的加重情节
（一）关于“多次聚众斗殴的”认定
1、多次聚众斗殴是指实施聚众斗殴三次以上。
2、如果行为人在一次斗殴中短暂中断后，针对同一对象又继续斗殴的，应认定为一次。
（二）关于“聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的”认定“人数多，规模大，社会影响恶劣”是指双方参加斗殴的人数达十人以上，并且斗殴场所涉及多处，或者斗殴持续时间较长，或者斗殴手段凶残，或者在当地造成恶劣影响等严重危害社会治安的情形。
（三）关于“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”认定 “在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的”是指在公共场所或者交通要道聚众斗殴，导致社会正常生活、工作、学习、教育、科研等秩序遭到破坏，公共秩序严重混乱等情形。
（四）关于“持械聚众斗殴的”认定
1、“械”是指各种枪支、治安管制器具、棍棒等足以致人伤亡的工具。对于持砖块、酒瓶类一般工具进行斗殴的，要结合所持一般工具在斗殴中的使用情况及造成的后果等情节，认定是否为“械”。
2、“持械”是指参加聚众斗殴的人员直接使用器械斗殴，或者在斗殴中携带并且显示但实际未使用的情形。
3、持械既包括事先准备器械并在斗殴中使用，也包括在实施斗殴过程中临时就地取材获得器械并使用。对于夺取对方所持器械并使用的，以持械聚众斗殴论处。
4、参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而携带器械，即使本人未携带和使用器械，构成共同犯罪的，也均以持械聚众斗殴论处。对于预谋持械聚众斗殴但没有将器械带到斗殴现场或对本方人员为斗殴而携带器械进行积极阻止的，可不以持械聚众斗殴论处。
5、聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方以持械聚众斗殴论处，对未持械一方不认定为持械聚众斗殴。
四、聚众斗殴致人重伤、死亡的转化定罪
（一）聚众斗殴致人重伤、死亡的，在适用《刑法》第二百三十四条和第二百三十二条时，要结合案件具体情况，遵循主客观相一致的原则，对照故意伤害和故意杀人两个罪名的具体犯罪构成来认定，不能简单地以结果定罪。
（二）聚众斗殴中，行为人对杀人和伤害后果均有预见，并持放任态度的，则可以结果定罪。
（三）构成聚众斗殴罪的转化犯，致人重伤、死亡的危害结果是发生在聚众斗殴过程中，如果聚众斗殴行为已经结束，行为人又产生杀人、伤害故意并实施行为致他人重伤或死亡的，应以聚众斗殴罪与故意伤害罪或故意杀人罪数罪并罚。
五、聚众斗殴首要分子、积极参加者刑事责任的确定
（一）聚众斗殴的首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪承担责任；对于积极参加者，应按照其参与实施的犯罪进行处罚。
（二）聚众斗殴中，对于积极参加者作用差别明显，能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责。
（三）对于首要分子在组织、指挥聚众斗殴犯罪过程中虽然要求其他积极参加者不能造成他人伤亡，但没有采取有效措施阻止致人重伤、死亡后果产生的，对首要分子仍应转化定罪。
（四）聚众斗殴中，其他积极参加者致人重伤、死亡，首要分子在组织、指挥犯罪过程中重伤、杀人故意不明显，但有概括故意的，其也要对其他积极参加者致人重伤、死亡的后果承担责任，对首要分子应当转化定罪。
（五）聚众斗殴中，参加者不是首要分子纠集，而系参加者自愿、主动参与斗殴并造成严重后果的，如首要分子明知又未阻止的，首要分子应当对此积极参加者的行为所造成的后果承担罪责。
（六）聚众斗殴中，部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者对被害人有共同加害行为的，应当认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为，对共同加害的其他积极参加者也一并转化定罪，但应根据各共同加害人致人重伤、死亡后果作用及原因力大小等情节，区别适用刑罚。
（七）聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪。
（八）聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，对首要分子应转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
（九）在一次聚众斗殴中，部分积极参加者转化定罪，部分积极参加者没有转化定罪，而对首要分子进行转化定罪的，对首要分子不实行数罪并罚。
（十）在一次聚众斗殴中，同一行为人同时既致人重伤又致人死亡的，对行为人的转化定罪，采取重行为吸收轻行为的原则，不实行数罪并罚。
六、聚众斗殴案件中的刑事附带民事诉讼问题
（一）聚众斗殴没有造成重伤或死亡后果的，聚众斗殴的参加者，均明知自己的行为有可能产生伤害他人以及自己被他人的行为伤害的后果，应当各自承担相应的刑事和民事责任。
（二）参加聚众斗殴受重伤或者死亡的，受重伤不构成犯罪的行为人及死亡行为人的近亲属可以向聚众斗殴的对方被告人提起附带民事诉讼，死亡行为人明显构成犯罪的除外。
（三）聚众斗殴致人重伤或死亡的，提起的附带民事诉讼适用混合过错责任原则确定赔偿数额。犯故意伤害罪或故意杀人罪的被告人承担全部或主要赔偿责任；依法应当承担相应民事赔偿责任的犯聚众斗殴罪的被告人和其他共同致害人承担次要赔偿责任。同一罪名共同犯罪的被告人之间承担连带赔偿责任。
 
（2013年）浙江省高级人民法院关于审理聚众斗殴犯罪案件相关问题的纪要
　　一、聚众斗殴罪是1997年刑法修正案从流氓罪分拆而来，聚众斗殴犯罪不仅严重扰乱社会公共秩序，而且严重侵害公民的财产权利和人身权利。由于本罪“聚众”的特点，参与人员多，危害性大，打击的重点是涉黑涉恶、护黄护赌护毒引发的双方或者多方群殴行为。对于因建房、土地权属、用水等民间纠纷引发的双方多人斗殴，中学生或者未成年人之间因为普通矛盾引发的群架，一般不按聚众斗殴对待，但是雇用打手或者纠集闲散人员斗殴的，应以聚众斗殴论处。
　　二、刑法第292条的聚众斗殴，一般是指双方各纠集三人以上进行斗殴的行为。双方均只有二人以下的，不按聚众斗殴处理。一方在三人以上，一方只有二人以下的，对三人以上一方可按聚众斗殴处理，对二人以下一方可不以聚众斗殴论处，构成其他罪的以其他罪处理。一方虽只有二人以下，但明确与对方约定斗殴的，应按聚众斗殴处理。
　　因找错斗殴地点、对象而造成无关人员被殴打的，对实施殴打一方应以聚众斗殴论处。
　　三、聚众斗殴一般参与人数众多，有时达到十数人甚至数十人，必须严格按照宽严相济的刑事政策，既要防止打击不力打击不到位，又要防止扩大打击面。刑法第292条规定构成本罪的是首要分子和积极参加者。对一些虽属积极参加者，但情节较轻，又系初犯、偶犯，认罪态度较好的，可从宽处理，符合缓刑、管制、免刑条件的，可以判处缓刑、管制或者免于刑事处罚。
　　为主纠集人员，或者在斗殴时负责组织、指挥的，应认定为聚众斗殴的首要分子。
　　纠集多人斗殴的，提供斗殴凶器的，接送多人赶赴、离开斗殴现场的，在斗殴时行为积极的，一般应认定为聚众斗殴的积极参加者。
　　四、在斗殴时部分人员持械、部分人员未持械的，对持械者、持械者的纠集者及所在方首要分子均应认定为“持械聚众斗殴”。
　　五、聚众斗殴致人重伤或者死亡的，对加害方的首要分子和直接加害人定故意伤害罪或者故意杀人罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
　　六、聚众斗殴致人重伤或者死亡，不能明确直接加害人，但能明确加害方的，对加害方的首要分子定故意伤害罪或者故意杀人罪，对另一方的首要分子和其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
　　七、聚众斗殴致人重伤或者死亡，既不能明确直接加害人，也不能明确加害方的，对双方的首要分子定故意伤害罪或者故意杀人罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
　　八、聚众斗殴同时致人重伤、死亡的，或者同时致双方多人重伤、死亡的，分别按照第五、六、七条的原则处理，对同一被告人同时存在按故意伤害罪、故意杀人罪处理情形的，只定故意杀人一罪。
　　九、致人重伤、死亡的直接加害人是指直接致人重伤、死亡的行为人，或者直接致人重伤、死亡的共同行为人。
　　十、因聚众斗殴造成人员重伤、死亡的，重伤人员本人或者重伤、死亡人员的法定代理人、近亲属可提起附带民事诉讼。
 
（2013年）上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见(二)
一、聚众斗殴犯罪是指双方基于不法动机，纠集三人以上相互进行打斗，严重扰乱社会管理秩序，依照法律构成犯罪的行为。
一方基于不法动机纠集多人对另一方实施加害的，一般不构成聚众斗殴犯罪，构成其他犯罪的，依法处理。
双方基于不法动机相互斗殴，但仅一方超过三人的，该方可以构成聚众斗殴犯罪，另一方不构成本罪，构成其他犯罪的，依法处理。
二、符合下列情形之一的，对首要分子或积极参加者可以聚众斗殴罪追究刑事责任：
(一)造成一人以上轻伤或二人以上轻微伤的;
(二)造成直接经济损失人民币一千元以上的;
(三)单方纠集5人以上，或双方总人数超过7人的;
(四)造成公共场所秩序严重混乱或恶劣社会影响的;
(五)因故意杀人、伤害、抢劫、敲诈勒索、寻衅滋事等暴力违法犯罪曾受过刑事处罚或两年内受到行政处罚后又聚众斗殴的;
(六)黑社会性质组织或涉恶团伙实施的聚众斗殴行为;
(七)其他应当依法追究刑事责任的。
三、聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。
在聚众斗殴过程中，致人重伤、死亡但不构成故意伤害、故意杀人的，对纠集者、积极参加者应以聚众斗殴罪追究刑事责任。
对因婚恋、家庭、邻里纠纷，双方发生一般性打斗，未造成实际后果的，一般不认定聚众斗殴犯罪，但经有关部门处理教育后，又实施上述行为，且符合本意见有关规定的，可以聚众斗殴罪追究刑事责任。
四、对参与聚众斗殴尚不构成犯罪的，可由公安机关给予行政处罚。

（2006年）上海市高级人民法院关于办理聚众斗殴犯罪案件的若干意见
一、聚众斗殴罪的犯罪构成
(一)聚众斗殴罪的概念
根据刑法第二百九十二条的规定，聚众斗殴犯罪是指基于报复他人、争霸一方、寻求刺激或者其他公然藐视国家法纪和社会公德的不法动机，纠集多人成帮结伙地互相进行打斗，破坏社会公共秩序的行为。
(二)聚众斗殴罪的主体
本罪的主体是指聚众斗殴的首要分子和积极参加者。
“首要分子”，是指聚众斗殴的组织者、策划者、指挥者。“积极参加者”，是指除首要分子以外其他在斗殴中发挥重要作用或者直接致死、致伤他人者。在幕后起组织、策划、指挥作用或者在聚众及准备斗殴中行为积极并起重要作用的，不论其是否直接参加斗殴，均应分别认定为首要分子或积极参加者。
对于首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪进行处罚；对于积极参加者，应按照其参与的犯罪进行处罚。
尾随、被胁迫参与斗殴，且在聚众斗殴过程中作用不大，情节显著轻微的，不构成本罪。
(三)“聚众”的认定
本罪中的“聚众”是指为实施斗殴而聚集3人或3人以上的行为。“聚众”方式既包括有预谋的纠集行为，也包括临时纠集行为；既包括在首要分子策划下，明示的纠集行为，也包括首要分子对他人的纠集行为不阻止的默认行为。“3人或3人以上”既包括首要分子、积极参加者，也包括其他一般参加者。
聚众斗殴罪可以由单方构成。如甲方出于报复他人、争霸一方等不法动机而纠集3人或3人以上与出于相同动机的乙方进行斗殴，乙方人数即使不满3人，对甲方亦可以聚众斗殴罪认定。
鉴于乙方不足3人，不符合“聚众”要件，不应以本罪论处，构成其他犯罪的，依法处理。
(四)“斗殴”的认定
本罪中的“斗殴”，一般是指双方出于不法动机而相互进行攻击、厮打等加害对方身体的行为。仅因一方聚众伤害他人，由此造成被害人伤亡，构成犯罪的，一般应以故意伤害罪或故意杀人罪认定；构成其他犯罪的，依法追究刑事责任。
二、聚众斗殴罪的犯罪形态
本罪属于行为犯，且系复合型犯罪。行为人为斗殴而实施聚众行为，属于已经着手进行犯罪。“聚众”后，因故最终没有实施斗殴行为，对首要分子和积极参加者可以聚众斗殴罪(未遂)认定。但是否要追究刑事责任，还应综合考虑案件的起因、情节和社会影响等因素。行为人已经实施聚众斗殴行为的，即构成犯罪既遂，是否造成伤亡后果，不影响既遂的成立。
三、聚众斗殴罪的加重情节
(一)关于“多次聚众斗殴”的认定
“多次聚众斗殴”是指聚众斗殴3次或者3次以上。
对于“多次”的认定，应以行为人实施的每一次聚众斗殴行为均已构成犯罪为前提。
如果行为人在一次斗殴中发生短暂中断后，又继续斗殴，应认定为一次。
(二)“人数多，规模大，社会影响恶劣”的认定
“人数多，规模大，社会影响恶劣”，一般是指斗殴双方人数合计10人以上，斗殴时间较长或斗殴手段凶残等严重危害社会治安的情形。
(三)“在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱”的认定
该情节是指在人群聚集的场所或者车辆、行人频繁通行的道路上聚众斗殴时间较长，造成公共场所秩序严重混乱，交通严重堵塞等。
(四)“持械斗殴”的认定
“持械”是指参加聚众斗殴的人员使用器械或者为斗殴携带器械但实际未使用的情形。这里的“器械”是指各种枪支、刀具、棍棒、砖块等足以致人伤亡的工具。该情形包括事先准备器械并持器械参与斗殴，也包括在实施过程中临时获得器械并持器械进行斗殴。参与预谋持械聚众斗殴，或者明知本方人员为斗殴而持械，即使本人未使用或携带器械，构成本罪的，也均应以持械斗殴认定。
在聚众斗殴中，一方持械而另一方未持械的，对持械一方以持械斗殴认定，对未持械一方则不应认定。
四、聚众斗殴罪的转化
(一)聚众斗殴罪转化的前提
聚众斗殴的转化犯是指行为人在聚众斗殴的过程中，致人重伤或死亡的，对行为人不以聚众斗殴罪而是以故意伤害罪或故意杀人罪定罪处罚的情况。构成聚众斗殴罪的转化犯，须具备以下四个条件：
1、行为人的行为构成聚众斗殴罪。
2、发生了“重伤、死亡”的危害结果。
3、“重伤、死亡”的危害结果是在聚众斗殴过程中发生。如果聚众斗殴的行为已经结束，行为人又故意重伤他人或者致他人死亡，应当直接认定故意伤害罪或者故意杀人罪；先行的聚众斗殴构成犯罪，应当追究刑事责任的，予以数罪并罚。
4、行为人主观上出于故意。如果行为人出于过失，不能适用转化犯的规定。
(二)聚众斗殴转化犯的认定
1、聚众斗殴的首要分子事前预谋实施斗殴，并对斗殴过程中可能致人重伤或者死亡有概括性故意，或者在斗殴过程中，明知本方人员的行为有可能致人重伤或者死亡，仍持默认、不加制止等放任态度，则不论其是否直接实施伤害或者杀人的行为，都应对造成重伤或者死亡的结果承担刑事责任。
2、首要分子或者其他积极参加者在聚众斗殴过程中，共同故意加害他人，致人重伤或者死亡的，均应共同承担故意伤害罪或者故意杀人罪的刑事责任。
3、聚众斗殴的积极参加者对斗殴过程中可能发生致人重伤或者死亡的后果均有概括性认识，又相互配合，共同加害他人致人重伤或者死亡的，即使能够查清造成伤亡后果的直接责任人，仍应认定为故意伤害或故意杀人的共同犯罪。但应根据各共同加害人参与聚众斗殴的地位、作用、程度等情节以及致人重伤、死亡后果的原因力大小，分别裁量刑罚。
4、在聚众斗殴中，各行为人共同加害他人，致该人重伤或者死亡，但难以查清致人重伤或者死亡的直接责任人的，根据共同犯罪理论，所有参与共同加害的行为人均应按照故意伤害罪或者故意杀人罪追究刑事责任。但在裁量刑罚时，应根据各加害人参与聚众斗殴的程度、作用等情节，酌情适用刑罚。
5、聚众斗殴中，伤及无辜，致人轻伤的，以聚众斗殴罪论处；致无辜群众重伤、死亡的，以故意伤害罪或故意杀人罪酌情从重处罚。
(三)对认定聚众斗殴转化犯的限制
1、在聚众斗殴过程中，行为人的加害强度明显超出了共同故意的范围并造成他人重伤、死亡后果的，这种情况属于共同犯罪的实行过限，对此，应由实行过限者单独承担故意伤害罪或故意杀人罪的刑事责任，其他加害人只对预谋实施的聚众斗殴罪承担刑事责任。
实行过限的情况通常表现为两种：(1)共同实行犯明显超出了组织、策划、指挥者的故意范围。(2)在共同实行斗殴行为中，某人的加害强度明显超出共同犯罪的故意范围和犯罪目的。
2、在聚众斗殴过程中，虽然造成重伤或者死亡的后果，如果缺乏证据证明有直接行为人或者共同加害人，一般可对参加聚众斗殴的行为人以聚众斗殴罪认定，并对双方主犯酌情从重处罚。如仅有证据证实被害人的伤亡后果系对方人员造成，但缺乏证据证明直接行为人或者共同加害人，一般可仅对造成他人伤亡后果的一方的主犯，酌情从重处罚。
3、在多人参与的一对一或分散进行的聚众斗殴案件中，如果各行为人事前没有预谋分工，在斗殴过程中，各行为人始终针对各自固定的对象进行斗殴，相互之间没有协调配合的，各行为人只对自己的加害行为承担刑事责任，造成他人重伤或者死亡后果的，以故意伤害罪或者故意杀人罪认定。对其他积极参与聚众斗殴的人，以聚众斗殴罪认定。
五、本意见自下发之日起执行。法律、司法解释有新规定的，按新的规定执行。
 
（2009年）江苏省高级人民法院关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见
五、聚众斗殴首要分子、积极参加者刑事责任的确定
(一)聚众斗殴的首要分子，应对其组织、策划、指挥的全部犯罪承担责任;对于积极参加者，应按照其参与实施的犯罪进行处罚。
(二)聚众斗殴中，对于积极参加者作用差别明显，能够分清积极参加者的主、次作用的，应当对积极参加者确定主、从犯及应当承担相应的罪责。
(三)对于首要分子在组织、指挥聚众斗殴犯罪过程中虽然要求其他积极参加者不能造成他人伤亡，但没有采取有效措施阻止致人重伤、死亡后果产生的，对首要分子仍应转化定罪。
(四)聚众斗殴中，其他积极参加者致人重伤、死亡，首要分子在组织、指挥犯罪过程中重伤、杀人故意不明显，但有概括故意的，其也要对其他积极参加者致人重伤、死亡的后果承担责任，对首要分子应当转化定罪。
(五)聚众斗殴中，参加者不是首要分子纠集，而系参加者自愿、主动参与斗殴并造成严重后果的，如首要分子明知又未阻止的，首要分子应当对此积极参加者的行为所造成的后果承担罪责。
(六)聚众斗殴中，部分积极参加者致人重伤、死亡，其他积极参加者对被害人有共同加害行为的，应当认定为共同犯罪中相互配合、支持的行为，对共同加害的其他积极参加者也一并转化定罪，但应根据各共同加害人致人重伤、死亡后果作用及原因力大小等情节，区别适用刑罚。
(七)聚众斗殴中致人重伤、死亡，不能查清直接加害人，但能够查清共同加害人的，对共同加害人均转化定罪。
(八)聚众斗殴中致人重伤、死亡，既不能查清直接加害人，又不能查清共同加害人的，对首要分子应转化定罪，对其他积极参加者以聚众斗殴罪从重处罚。
(九)在一次聚众斗殴中，部分积极参加者转化定罪，部分积极参加者没有转化定罪，而对首要分子进行转化定罪的，对首要分子不实行数罪并罚。
(十)在一次聚众斗殴中，同一行为人同时既致人重伤又致人死亡的，对行为人的转化定罪，采取重行为吸收轻行为的原则，不实行数罪并罚。

       苏义飞律师提供判例：
       一审法院查明
       原判认定：2010年7月，经当时的物业许可，章某丙（另案处理）在合肥市新站区香江生态丽景一期小区空地搭建了一个车棚，供小区居民停放车辆，并收取费用。2013年10月，该小区物业更换为合肥市宇诚物业管理公司（以下简称宇诚物业）。
       2014年1月3日16时，章某丙因不满宇诚物业停止供应车棚电源、在小区内张贴另一车棚低于自己收费标准的公告，造成其客户流失，遂带着章某甲（章某丙之子）、章学松、章德锋、孙彪、程勇勇等多人到宇诚物业办公室理论，并当场打了宇诚物业办公室主任章某乙一个耳光。宇诚物业公司总经理殷某甲获悉此事后，纠集该公司员工章某乙、韩某、徐某、付某、梁某、王某及社会人员计20余人。被告人王某购买了木棍后，被告人殷某甲对纠集来的人统一配发白手套及木棍，后一起到车棚找章某丙等人。因章某丙不在，遂将车棚外布戳破、打砸屋内物品。随后被告人殷某甲带着被告人韩某、徐某、付某、章某乙、梁某等20余人在小区内四处搜寻，后在小区外颍河路正鼎电影院东边路口，发现被告人章某甲等人。双方跑在前面的人发生了打斗，被告人韩某手臂被对方的人持刀砍伤。斗殴中，被告人殷某甲一方发现被告人章某甲一方有人持有长管枪支，遂向小区内逃跑；被告人章某甲追赶，并伙同章某丙、章德锋、章学松、邱涛、孙彪、程勇勇（均另案处理）等10余人持刀、棍追赶到小区西大门，因门被关上，遂打砸小区岗亭。2014年1月4日，经双方协商，宇诚物业补偿章某丙车棚建设费24000元。
       2014年1月16日，被告人章某甲主动到公安机关投案。同年1月22日，公安人员在合肥市新站区巴黎春天小区宇诚物业殷某甲的办公室，将被告人殷某甲、付某传唤至公安机关。被告人殷某甲到案后在公安机关的要求下，于当晚电话劝说被告人韩某、徐某到公安机关接受审查。同年1月23日，被告人王某在合肥市公安局新站分局附近，被公安人员传唤至公安机关审查。被告人章某乙在合肥市新站区香江生态丽景一期物业办公室被公安人员传唤至公安机关审查。被告人梁某在合肥市新站区巴黎春天小区物业办公室被公安人员带至公安机关审查。
       本案在一审审理过程中，被告人章某甲及其父亲章某丙对被告人殷某甲、章某乙等七人表示谅解，宇诚物业及被告人殷某甲、章某乙等七被告人对被告人章某甲表示谅解。
       上述事实，被告人章某甲、殷某甲、章某乙、韩某、徐某、付某、梁某、王某无异议，并有证人章某丙、吴某、李某、金某的证言，辨认笔录，视听资料、照片，户籍证明，归案经过，救火证明，感谢信，情况说明和请求，说明、通知、物业管理收费标准及价格表，处罚请求、谅解书、收条，报警记录、求情信，证明、工资表、劳动合同等证据证实。
       关于公诉机关指控被告人章某甲方持枪聚众斗殴一节。经查：被告人殷某甲、徐某在侦查机关的供述称看见对方有人端着一把枪，被告人章某乙、付某在侦查机关的供述称听到有人喊“有枪”，监控视频中一人所拿长条形物疑似枪支，但被告人章某甲当庭予以否认，且本案中未缴获枪支，也无枪支检验报告，对是否以火药为动力，能否有效击发无专门机构的鉴定。因此不能认定被告人章某甲方持枪聚众斗殴。故该指控事实不清，证据不足，不予支持。
       关于被告人殷某甲、韩某的辩护人提出本案系犯罪未遂的辩护意见，及被告人梁某的辩护人提出本案属犯罪中止的辩护意见。经查：被告人章某甲、韩某、徐某在侦查机关的供述证实双方已发生打斗，且被告人韩某手臂系在打斗中被对方用刀砍伤。可见，被告人章某甲、殷某甲分别纠集被告人韩某、梁某等人在公共场所持械斗殴的行为已实际发生，不属犯罪未遂，也不属犯罪中止。故以上辩护意见不能成立，不予采信。
       关于被告人章某乙、付某、王某的辩护人提出各被告人属自首的辩护意见。经查：公安人员到物业公司办公室将被告人章某乙、付某传唤到案，并非主动投案；被告人王某在合肥市公安局新站分局附近，被公安人员传唤至公安机关审查，但无证据证明其正准备投案，均不构成自首。故此辩护意见不能成立。
       一审法院认为
       原判认为：被告人章某甲、殷某甲、章某乙、韩某、徐某、付某、梁某、王某等人，因琐事发生纠纷后，在公共场所持械聚众斗殴，严重破坏社会管理秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，被告人章某甲、殷某甲分别纠集他人，积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其各自参与的全部犯罪处罚；被告人章某乙、韩某、徐某、付某、梁某受邀约参与犯罪，被告人王某受指派购买木棍，均起次要作用，系从犯，依法应从轻或减轻处罚。被告人章某甲主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人殷某甲归案后配合公安机关打电话劝说被告人韩某、徐某到公安机关接受审查，属立功，可从轻或减轻处罚。被告人韩某、徐某接被告殷某甲电话后主动到公安机关接受审查，应认定为自动投案，如实供述犯罪事实，属自首，可从轻或减轻处罚。被告人殷某甲、章某乙、付某、梁某、王某归案后如实供述犯罪事实，一审庭审中自愿认罪，可从轻处罚。八被告人系初犯，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十八条之规定，判决：一、被告人章某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月。二、被告人殷某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月。三、被告人章某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零五个月。四、被告人韩某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月。五、被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月。六、被告人付某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。七、被告人梁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。八、被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。
       二审请求情况
       原审被告人章某甲上诉提出：1、其行为不是出于流氓性质，不构成聚众斗殴罪。2、原判量刑过重，理由是（1）其有自首情节，（2）双方未实际发生殴斗，属犯罪未遂。
       原审被告人殷某甲上诉提出：1、原判认定其纠集他人，积极实施犯罪的证据不足。2、其行为属犯罪未遂。3、其行为构成自首，有立功情节，请求二审法院对其从宽处罚。其辩护人还提出在共同犯罪中殷某甲不是主犯的辩护意见。
       原审被告人章某乙上诉提出原判对其量刑过重，其辩护人认为上诉人的行为构成自首。
       原审被告人韩某、徐某均以原判对其量刑过重为由提出上诉。
       原审被告人付某上诉提出其行为构成自首，其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
       原审被告人梁某上诉提出其未参与殴斗，原判对其量刑过重，其辩护人亦提出了相同的辩护意见。
       原审被告人王某上诉提出其行为系自首，原判对其量刑过重，其辩护人亦提出了相同的辩护意见，并申请了证人殷某乙、杨某出庭作证。
       合肥市人民检察院出庭意见认为：一审判决认定的事实清楚，定性准确，量刑适当。建议二审法院维持原判。
       本院查明
       经审理查明：上诉人章某甲、殷某甲、章某乙、韩某、徐某、付某、梁某、王某等人因琐事发生纠纷后，在公共场所持械聚众斗殴的事实与一审认定的相同。本院对一审认定的事实和证据予以确认。
       另查明，案发后上诉人王某于2014年1月23日上午向合肥市公安局新站分局主动投案，归案后如实交代了犯罪事实。
       认定该事实的证据，有经二审庭审中出庭作证的证人殷某乙、杨某陈述，上诉人王某当庭陈述，以及侦查机关出具的归案经过，证实上诉人王某于2014年1月23日早晨与其妻殷某乙一起来到合肥市公安局新站分局，欲向办案人员询问其在本案中购买了木棍的行为，是否需要承担责任，后在该分局大门口被办案人员带走审查。上述证据经庭审查证属实，且能相互印证。表明上诉人王某尚未受到调查谈话、讯问时，主动至办案机关，是自动投案，且能如实交代其犯罪事实，应当认定为自首。
       关于上诉人章学峰、殷某甲及其辩护人提出本案属犯罪未遂之意见。经查：聚众斗殴罪侵犯的客体是社会公共秩序，只要行为人实施了聚众斗殴的行为，首要分子和积极参与者即构成本罪。本案中，上诉人章学峰一方与上诉人殷某甲一方出于聚众斗殴的故意分别纠集在一起，双方持械并发生了殴斗，其行为构成聚众斗殴罪，且属犯罪既遂。故上诉人章学峰、殷某甲及其辩护人此节意见均不能成立，不予采信。
       关于上诉人殷某甲及其辩护人提出原判认定其纠集他人，积极实施犯罪的证据不足，以及其辩护人提出在共同犯罪中殷某甲不是主犯之意见。经查：上诉人殷某甲在卷供述与同案犯韩某、梁某、王某等人供述、现场视听材料等证据能相互印证，证实案发当日由上诉人殷某甲纠集了梁某等部分物业人员及社会人员。在案发现场殷某甲是斗殴一方的指挥者、组织者，系聚众斗殴的首要分子，为主犯。故上诉人殷某甲及其辩护人此节意见均不能成立，不予采信。
       关于上诉人梁某及其辩护人提出其未参与殴斗之意见。经查，上诉人梁某在卷供述与同案犯殷某甲等人供述、现场视听材料等证据能相互印证，证实案发当日梁某受殷某甲纠集赶至案发现场后持械并积极参与其中，对共同聚众斗殴犯罪的后果发生应承担相应的刑事责任。故上诉人梁某及其辩护人此意见不能成立。
       关于上诉人殷某甲及其辩护人、上诉人章某乙的辩护人，以及上诉人付某及其辩护人提出殷某甲、章某乙、付某系自首之意见。经查，侦查机关出具的归案经过证实上诉人殷某甲、章某乙、付某系传唤到案，表明其归案缺乏主动性，不是自动投案。故上诉人殷某甲及其辩护人、上诉人章某乙的辩护人，以及上诉人付某及其辩护人此意见不能成立。
       本院认为：上诉人章某甲、殷某甲、章某乙、韩某、徐某、付某、梁某、王某的行为构成聚众斗殴罪的事实清楚，证据充分。在共同犯罪中，上诉人章某甲、殷某甲分别纠集他人，积极实施犯罪，起主要作用，系主犯，应按其各自参与的全部犯罪处罚；上诉人章某乙、韩某、徐某、付某、梁某受邀约参与犯罪，上诉人王某受指派购买木棍，均起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚。上诉人章某甲主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，属自首，依法可减轻处罚。上诉人殷某甲归案后配合公安机关打电话劝说被告人韩某、徐某到公安机关接受审查，属立功，可减轻处罚。上诉人韩某、徐某接被告殷某甲电话后主动到公安机关接受审查，应认定为自动投案，且如实供述犯罪事实，属自首，可减轻处罚。上诉人殷某甲、章某乙、付某、梁某归案后如实供述犯罪事实，庭审中自愿认罪，可从轻处罚。原判根据本案查明的事实结合上诉人章某甲具有自首等情节业已减轻处刑，并无不当。故上诉人章某甲提出原判对其量过重的意见不能成立。鉴于本案在案发起因上，是上诉人章某甲一方挑起事端，对于矛盾的进一步激化并导致本案的发生负有一定过错，故可对上诉人殷某甲、章某乙、韩某、徐某、付某、梁某、王某一方予以从轻处罚；上诉人王某经二审查明系自首，依法可对其从轻处罚。综合以上情节，可对上诉人殷某甲、章某乙、韩某、徐某、付某、梁某、王某予以改判。原判认定各上诉人聚众斗殴的事实清楚，定罪准确。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：
一、维持合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00448号刑事判决中第一项，即被告人章某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月。
二、撤销合肥市瑶海区人民法院（2014）瑶刑初字第00448号刑事判决中第二、三、四、五、六、七、八项，即被告人殷某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月，被告人章某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零五个月，被告人韩某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月，被告人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零一个月，被告人付某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，被告人梁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月，被告人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零六个月。
三、上诉人殷某甲犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年八个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年1月23日起至2015年9月22日止。）
四、上诉人章某乙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年1月23日起至2015年4月22日止。）
五、上诉人韩某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年1月23日起至2014年12月22日止。）
六、上诉人徐某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年1月23日起至2014年12月22日止。）
七、上诉人付某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年1月23日起至2015年4月22日止。）
八、上诉人梁某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年1月23日起至2015年4月22日止。）
九、上诉人王某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即刑期自2014年1月23日起至2014年12月22日止。）
本判决为终审判决。
审判长胡宏林
审判员沈昊
代理审判员汪蕾
二〇一四年十二月二日