案 由 诈骗
案 号 （2020）津0116刑初308号
天津市滨海新区人民检察院以津滨检一部刑诉〔2020〕119号起诉书指控被告人齐某犯诈骗罪，于2020年3月30日向本院提起公诉，建议适用简易程序审理。本院于2020年3月30日立案，2020年4月4日中止审理，2020年5月14日恢复审理，并于当日决定转为普通程序审理。公诉机关因补充侦查，于2020年8月13日建议本院延期审理一次。公诉机关于2020年9月17日以津滨检一部刑追诉〔2020〕7号追加起诉决定书作出追加起诉决定。本院依法组成合议庭，于2020年10月28日公开开庭审理了本案。天津市滨海新区人民检察院指派检察员施永新出庭支持公诉，被告人齐某及其辩护人张广明、欧阳海丽均到庭参加诉讼。现已审理终结。
天津市滨海新区人民检察院指控：
2018年11月11日，被告人齐某以资金周转为由骗取被害人陈某1人民币10万元，后将其中4.3万元用于网络赌博。
2018年12月6日，被告人齐某以资金周转为由骗取被害人陈某1人民币4万元，后将其中4.04万元用于网络赌博。
2019年8月16日，被告人齐某对被害人陈某1谎称其妻子名下的山东龙口的一处房产要退房，但前提是要跟开发商结清购房尾款后，开发商才能退还全部购房款，并以此为由骗取陈某1人民币19.8万元后，用于在澳门赌博和日常花销，至案发前已归还11.25万元。
2020年1月2日20时许，民警电话通知被告人齐某到新河派出所了解其与被害人陈某1之间案件情况，齐某自行到新河派出所后，民警对其进行了口头传唤。
公诉机关就起诉书指控的上述事实向法庭出示了书证，证人证言，被害人陈述，被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人齐某犯诈骗罪，数额巨大，建议判处有期徒刑四年至五年，并处罚金。提请本院依法惩处。
被告人齐某辩称，其于2019年8月16日向陈某1借款20万元中，陈某1扣除了2.6万元的利息，实际给其转账17.4万元，没有另外给付现金；其于9月就偿还了其中的10万元本金，还给了1.2万元的利息，其还多次还款，虽然其编造谎言向陈某1借款20万元，但事后陆续还款，其不认为该起事实构成诈骗罪。关于追加起诉的两起事实，其借款后具体干什么用了已记不清了，其虽未偿还，但属于正常借款，也不认为构成诈骗罪。
被告人齐某的辩护人提出的辩护意见是，公诉机关指控被告人齐某犯诈骗罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立，请求法庭判决被告人齐某无罪。理由如下：1.关于19.8万元事实的指控部分，首先，陈某1关于现金2.4万元给付地点的陈述，前后不一，相互矛盾；证人陈某2是陈某1的亲属，证人于某是陈某1的员工，均存在利害关系；陈某1的陈述及上述证人的证言均不能采信。因此，陈某1给付齐某2.4万元现金的事实证据不足。其次，陈某1实际给付齐某的数额是通过转账方式给付的17.4万元，除公诉机关认定已偿还了11.25万元外，齐某还陆续偿还了8.8万元，上述借款已还清，不存在诈骗事实。因此，指控的该起诈骗事实证据不足，不能成立。2.关于4.3万元和4.04万元用于网络赌博事实的指控部分，虽然齐某供述上述款项用于网络赌博，但在案其他证据不能佐证其供述，其供述的该内容不能作为定案依据。因此，指控的该两起诈骗事实证据不足，不能成立。3．本案涉及的事实是齐某与陈某1间的民间借贷事实，齐某一直在偿还借款，并未逃避，不能按犯罪处理。4．齐某符合自首条件及自愿认罪认罚的法律规定，公诉机关撤销上述量刑情节不当。
经审理查明：2018年11月11日，被告人齐某以资金周转为由骗取被害人陈某1人民币4.3万元用于赌博。
2018年12月6日，被告人齐某以资金周转为由骗取被害人陈某1人民币4.04万元用于赌博。
2020年1月2日，被告人齐某经民警电话通知后到案，未供述上述事实。
上述事实，有下列证据予以证明：
1．案件来源及到案经过证明：2020年1月2日，陈某1向公安机关报案称其被朋友齐某诈骗。当日，齐某接到民警电话通知后来到公安机关接受讯问。
2．户籍信息证明：被告人齐某、被害人陈某1及相关证人的基本身份信息情况。
3．接受证据材料清单及被害人陈某1提供的银行账户交易明细清单、微信转账记录截图、借条、收条等证明：2018年11月11日，陈某1向齐某转账10万元；2018年12月6日，陈某1向齐某转账7万元；2019年8月16日，陈某1向齐某转账四笔共17.4万元；2019年9月9日，陈某1收到齐某还款转账10万元；2019年9月5日，陈某1收到齐某微信转账两笔共1.25万元；2019年8月22日，齐某出具收条确认收到借款20万元，其中转账17.6万元，现金2.4万元等情况。
4．被告人齐某的银行账户交易明细、微信转账记录证明：齐某的银行卡账户于2019年8月16日收到陈某1转账17.4万元后，先后转账给邵某1万元、朱某0.21万元、袁某15.55万元；齐某于2019年9月9日向陈某1还款转账10万元；齐某于2019年8月22日至2019年11月7日间先后向陈某1小额转账共10.05万元；齐某的银行卡账户于2018年11月11日收到陈某1转账10万元后，先后转账给福州汇峰洋贸易有限公司4.3万元，后收到张某向其转账共54.7万元；齐某的银行卡账户于2018年12月6日收到陈某1转账7万元后，先后转账给福州汇峰洋贸易有限公司4.04万元等情况。
5．公安机关调取的被告人齐某出入境记录证明：齐某于2019年8月12日23时55分自拱北口岸出境前往澳门，8月18日13时34分从澳门通过拱北口岸入境；2019年8月18日18时29分自拱北口岸出境前往澳门，8月20日13时40分从澳门通过拱北口岸入境。
6．公安机关出具的电话查询记录证明：民警分别于2020年1月7日、2020年3月6日，电话联系袁某（公民身份号码432524198604××××，手机号199××××3566），其人在广东省珠海市，不便来津取证。经民警对袁某电话询问，其称与齐某是在澳门赌场相识，2019年8月16日、8月19日、8月20日，其尾号为8406的建设银行卡账户收到齐某转款18.28万元。袁某称齐某向其转款是因为在澳门新葡京赌场内齐某输钱了，袁某赢钱了，赌场内筹码兑换是以港币计算，袁某赢的钱是港币，齐某向袁某账户汇入人民币。
7．公安机关出具的情况说明证明：经民警到福建省福州市福州汇峰洋贸易有限公司工商登记地址核查，未发现该公司有实际办公地点。
8．现场检测报告证明：公安机关对齐某毒品检测样本检测结果为阴性。
9．认罪认罚具结书证明：本案在审查起诉阶段，齐某对指控的2019年8月16日骗取陈某1钱款事实自愿认罪认罚的情况。
10．天津市不动产登记簿证明：滨海新区塘沽幸福城34栋1门502号权利人为齐某1单独所有。
11．证人朱某证言证明：2019年10月其和齐某离婚。山东省龙口市的房屋是其与齐某结婚前自己购买的。几年前其就和银行讲不想再还房贷了，银行就将剩余的房贷从开发商账户划走了。2019年，其和齐某一起去过龙口跟开发商商谈，但是一直没解决，开发商只是要求其将房屋过户给开发商，没有要求其归还剩余的房贷。
12．证人齐某1证言证明：天津市滨海新区塘沽中建幸福城是中建六局开发的小区，其是中建六局职工，享受职工购房优惠政策，其二哥齐某2提出以其名义购买中建幸福城房屋，其同意后，配合齐某2办理有关手续，齐某2出了首付，并每个月还房贷。
13．证人齐某2证言证明：天津市滨海新区塘沽中建幸福城34栋1门502号房屋是其以其弟齐某1的名义购买的，其付了首付并每月还房贷，房产证是齐某1的名字。其在2016年间完成了装修，2017年5月就入住了。
14．证人陈某2证言证明：其是陈某1的哥哥，陈某1给齐某现金时其和于某在场，是在临港工业区海澜花园的物业办公室给的现金，齐某写了欠条，具体时间记不清了。
15．证人于某证言证明：其是陈某1的员工，陈某1给齐某现金时其和陈某2在场，是在临港工业区海澜花园物业二楼陈某1办公室给的现金，时间是8月20日左右，当时给了两笔钱，一笔是欠齐某的盒饭款，数目记不清了，另一笔是2.4万元。
16．被害人陈某1陈述证明：其与齐某相识。2019年8月16日，齐某给其打电话说，齐某的妻子在山东威海购买的一套房子要退房，需要17.4万元给开发商结尾款，向其借款20万元，承诺给0.2万元利息，其通过手机银行给齐某转账17.4万元，齐某说从山东回来后找其拿剩下的2.4万元，再给其写欠条。齐某从山东回来后，其在华翠洋房物业公司（后陈述在临港工业区海澜花园物业办公室）又给了齐某现金2.4万元，当时有其两名员工在场。9月9日齐某还了10万元，9月5日齐某通过微信还了两笔共1.25万元，当时是什么理由还款其记不清了，但9月7日其又转账给齐某1万元，其也记不清转账原因了，相当于齐某只还了0.25万元。2019年8月至11月期间，其和齐某有多次经济往来，一部分是齐某帮其代收的物业费，是因为其借用齐某的营业执照，齐某帮其代收物业费后再转账给其，还有一部分是齐某定期还2017年、2018年的借款，这些往来款与2019年8月16日的20万元没有关系。其还被齐某诈骗过四次，2017年10月30日，齐某以中建幸福城的房屋装修为由向其借款11万元，承诺一个月还清，其给齐某转账了9.1万元，余款其给的现金。2018年8月31日，齐某以经营需要为由向其借款10万元，承诺一个月还清，以中建幸福城的房屋作担保，其给齐某转账10万元。2018年11月11日，齐某以经营需要为由向其借款10万元，承诺一个月还清，以中建幸福城的房屋作担保，其给齐某转账10万元。2018年12月6日，齐某以经营需要为由向其借款7万元，承诺一个月还清，以中建幸福城的房屋作担保，其给齐某转账7万元。这四笔借款齐某都没有偿还。
17．被告人齐某供述和辩解证明：齐某到案后供述，2019年8月16日，其给陈某1打电话，谎称其妻子朱某在山东省龙口市购买的房屋还不上银行贷款，银行把贷款从开发商的银行账户划走，房屋过户到开发商名下，其妻需要筹款，并以此为由向陈某1借款20万元，事后再出具欠条。后陈某1分四次向其转账17.4万元。2019年8月22日，其向陈某1出具了欠条。上述款项其用于偿还个人债务了，但事后其偿还陈某110万元，并给了1.2万元利息。齐某在本案补充侦查期间供述，2018年11月11日，其以资金周转为由向陈某1借款10万元，并将其中的4.3万元汇给了福州汇峰洋贸易有限公司用于赌博，是赌博网站提示让把钱打到福州汇峰洋贸易有限公司的。2018年11月12日，张某转账到其账户的54.7万元，是其在赌博网站上赢的钱，其提现后还给陈某14.3万元，是偿还其之前的借款，与2018年11月11日的借款10万元无关，该笔借款其没有偿还，后来其将赢的钱又输回去了，其将中建幸福城的房屋谎称为其自己的房屋写在了借条上。2018年12月6日，其以资金周转为由向陈某1借款7万元，并将其中的4.04万元汇给了福州汇峰洋贸易有限公司用于赌博，因无力偿还，就将中建幸福城的房屋谎称为其自己的房屋写在了借条上。其对民警讲2019年8月16日的20万元借款只偿还了11.2万元，是因为害怕妻子知道其去澳门赌博的事，没有讲2019年8月至11月间其多次还款的事，那段时间其能筹措多少就还多少，没有固定数额。
以上证据均经庭审举证、质证，形式、来源合法，能够相互印证证明本案事实，本院对证明本案事实部分的证明效力予以确认。
针对控辩双方的意见，根据庭审查明的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：
一、关于公诉机关指控被告人齐某以非法占有为目的诈骗被害人陈某18.55万元的事实
本案证据证明，2019年8月16日，被告人齐某对陈某1编造谎言骗取陈某1资金用于在澳门赌博等，后齐某在较短的时间内偿还11.25万元，至2019年11月7日，除偿还的款项外，又先后向陈某1小额转账共8.8万元。虽然陈某1陈述上述小额转账与本次借款无关，但没有其他证据佐证，依据现有证据，不能排除齐某已偿还上述款项，应当作出对齐某有利的认定。齐某通过诈骗方法取得上述资金后，能够及时归还，主观上不具有非法占有的目的，其行为不符合诈骗罪的犯罪构成。公诉机关的该项指控证据不足，本院不予支持。齐某及其辩护人所提齐某在该起事实中的行为不构成诈骗罪的辩解及辩护意见成立，本院予以采纳。
二、关于公诉机关指控被告人齐某以非法占有为目的诈骗被害人陈某14.3万元、4.04万元的事实
本案证据证明，被告人齐某骗取被害人陈某1资金后，先后转账给福州汇峰洋贸易有限公司4.3万元、4.04万元，根据齐某的供述、齐某的银行转账记录、齐某出入境记录、公安机关对齐某转账对方袁某的电话询问记录、公安机关对福州汇峰洋贸易有限公司核查情况等证据，能够相互印证证明齐某转账给福州汇峰洋贸易有限公司的4.3万元、4.04万元，是用于网络赌博。齐某通过诈骗方法取得资金后用于赌博违法活动，造成数额巨大资金不能归还，以借为名骗取陈某1财物，主观上具有非法占有的目的，符合诈骗罪的犯罪构成。公诉机关的该项指控成立，本院予以支持。齐某所提该两起事实属于正常借款不构成诈骗罪的辩解以及其辩护人所提指控该两起事实构成诈骗罪证据不足的辩护意见不能成立，本院不予采纳。
三、关于辩护人提出被告人齐某构成自首的辩护意见
本案证据证明，虽然被告人齐某经公安机关电话通知后到案属于自动投案的情形，但其到案后未供述2018年11月11日骗取被害人陈某14.3万元用于赌博的事实以及2018年12月6日骗取被害人陈某14.04万元用于赌博的事实，且其在法庭审理中对该两起事实的辩解影响定罪量刑，因此，不符合自首条件，不成立自首。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
四、关于辩护人提出对被告人齐某适用认罪认罚从宽制度予以从宽处理的辩护意见
本案证据证明，被告人齐某在检察机关签署认罪认罚具结书所涉及的事实不构成犯罪，且其在法庭审理中对检察机关追加起诉的事实否认构成犯罪，不能适用认罪认罚从宽制度予以从宽处理。该辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人齐某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控齐某诈骗陈某14.3万元和4.04万元的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持，但指控齐某诈骗陈某18.55万元，证据不足，不予认定。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第五项的规定，判决如下：
一、被告人齐某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年1月3日起至2024年1月2日止。罚金自本判决生效后十日内向本院缴纳。）
二、责令被告人齐某退赔人民币8.34万元，返还被害人陈某1。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向天津市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 孙世宏
人民陪审员 胡福林
人民陪审员 宛 榕
二〇二〇年十二月九日
书 记 员 冯树娜
