案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）鲁02刑终119号
青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人于某某犯开设赌场罪一案，于2019年12月11日作出（2019）鲁0203刑初1156号刑事判决。原审被告人于某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2011年以来，被告人于某某在其租赁的青岛市市北区人民路158号-1内开设“世一茶楼”，主要经营打麻将生意，2011年至2017年间按照每人每封1.5-2元人民币的价格抽成，2017年至2019年8月间按照每人每封5元人民币的价格抽成。2011年8月1日至2019年7月8日，于某某向方某物业有限公司缴纳房租共计人民币15.5万元，均为其开设赌场盈利所得。
2019年8月7日12时许，民警在市北区人民路158号-1号“世一茶楼”查获赌博人员崔某等人，当场抓获被告人于某某。
上述事实，有经原审法院庭审质证、确认的下列证据证实：发破案及抓获经过，户籍证明，情况说明，微信支付账单明细，临时账单，调取证据通知书，租赁合同，收据，证人崔某、纪某1、于某等的证言，辨认笔录，现场图及指认现场、物证照片，搜查笔录，扣押决定书，扣押物品清单，行政处罚决定书，被告人于某某的供述等。
原审法院认为，被告人于某某开设赌场，情节严重，其行为构成开设赌场罪。被告人于某某到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，依法可从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，以开设赌场罪，判处被告人于某某有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元；继续追缴被告人于某某的违法所得人民币十五万五千元。
上诉人于某某的主要上诉理由是，一审判决认定缴纳房租金额为开设赌场盈利所得与事实不符；系初犯、偶犯，认罪悔罪，请求从轻处罚。
经二审审理查明上诉人于某某犯开设赌场罪的事实和证据与一审一致。
本院认为，原审判决认定上诉人于某某犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法。上诉人于某某自2011年至2019年期间，以非法营利为目的开设赌场，收取非正常的场所费用，该费用不属于“抽头渔利”，而现有证据不能认定赌资数额已达到“情节严重”标准，故一审判决认定于某某开设赌场，属于“情节严重”之情形不当，应予纠正。关于上诉人于某某所提一审判决认定缴纳房租金额为开设赌场盈利所得与事实不符的上诉理由，经查，房屋租赁合同及收款收据证实，于某某自2011年8月1日至2019年7月8日租赁青岛市市北区人民路158号-1内开设“世一茶楼”，共计花费租赁费用15.5万元，于某某在侦查阶段及一审庭审期间对上述费用均系开设赌场盈利所得供认不讳。该上诉理由不成立,不予采纳。所提系初犯、偶犯，认罪悔罪，请求从轻处罚的的上诉理由，经查，于某某自2011年8月1日至2019年7月8日期间，开设赌场非法营利，并以该非法营利作为自己的主要生活来源，该并非初犯、偶犯。但其到案后，如实供述犯罪事实，认罪态度较好，且并不属于开设赌场“情节严重”之情形，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：
一、维持青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初1156号刑事判决第一项上诉人于某某的定罪部分及第二项，即“被告人于某某犯开设赌场罪”“继续追缴被告人于某某的违法所得人民币十五万五千元”。
二、撤销青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203刑初1156号刑事判决第一项对上诉人于某某量刑部分，即“判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币二万元”。
三、上诉人于某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月8日起至2021年2月7日止。罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 丛日新
审判员 张晓昆
审判员 王 科
二〇二〇年三月十九日
法官助理 瞿金格
书记员 赵媛媛
