案 由 开设赌场罪
案 号 （2020）粤04刑终128号
广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张某某1、王某2、徐某某3犯开设赌场罪一案，于2020年1月9日作出（2019）粤0402刑初1635号刑事判决。原审被告人徐某某3不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人徐某某3，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。
原判决认定，2017年开始，易木能、易炳煌等人在我国国内和柬埔寨王国（以下简称柬埔寨）境内设立多个据点，纠集、招募多人组成在网上开设赌场的犯罪集团，被告人张某某1、王某2、徐某某3受招募到柬埔寨从事网上开设赌场的活动，具体事实如下：
2017年开始，易木能、易炳煌等人在柬埔寨西哈努克市波哥山上的索卡酒店和西哈努克市黄金城成立波克游戏公司，建立“V98”“V9”“35”“15”等多个赌博网站，开设的赌博种类主要有“重庆时时彩”“分分彩”“快三”“北京赛车”、体育竞技等外围彩项目，吸引我国公民在上述网络平台上进行赌博。波克游戏公司设立技术部、推广部、人事部、广告部、财务部等部门。易木能、易炳煌等人负责公司重大事项的决策、公司的管理等；推广部分为一团、二团、五团、六团、七团、八团、V2团、竞价团等，负责推广“V98”“V9”“35”“15”等赌博网站。被告人张某某1于2017年12月13日入职波克游戏公司，工作六个多月；被告人王某2于2018年1月4日入职波克游戏公司，工作三个多月；被告人徐某某3于2017年11月27日入职波克游戏公司，工作三个多月；被告人张某某1、王某2、徐某某3均为推广部员工，在广告部推送的微信群内和他人聊天，引诱对方通过其发送的代理线在上述赌博网站注册会员，同时使用自己的微信小号或者配合其他员工在微信群里找话题，充当玩家，营造赌博氛围，介绍赌博网站的玩法，解答赌客对注册、充值、提现等方面提出的问题，并按照代理线下发展的会员的人数、充值金额、流水、代理线盈利等情况收取一定比例的提成。2017年11月至2018年2月期间，被告人张某某1代理线下会员的充值金额为人民币764,032.78元，被告人王某2代理线下会员的充值金额为人民币166,851元，被告人徐某某3代理线下会员的充值金额为人民币953,910元。
2019年7月24日，被告人王某2被抓获；2019年7月26日，被告人徐某某3被抓获；2019年8月25日，被告人张某某1被抓获。
另查明，被告人徐某某3有犯罪前科。
上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：被告人张某某1、王某2、徐某某3的供述、辨认笔录，并有证人乐巍巍、邹滢竹、刘旭、史磊、矫双双的证言及辨认笔录，证人陈思曼、伦淑雯、霍家丽、霍家乐、庄丽燕、梁嘉殷、陆树环、周银、甘美华、庞世晓的证言，抓获经过，查获经过，扣押决定书，扣押清单，扣押笔录，移交清单，出入境记录，内地居民因私出境证件签发信息，员工登记表，工资表，银行卡明细，银行工资交易明细清单，“35”彩票网站交易记录，接受证据材料清单，银行账户开户资料及交易明细，银行交易凭证，三被告人的充值数额等数据的确认表，人员指纹卡，户籍证明，刑事判决书，释放证明书，现场检测报告书，办案说明，现场及物证照片，赌博网站截图，广东鑫证司法鉴定所鉴定意见书。
根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人张某某1、王某2、徐某某3与他人组成犯罪集团，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人张某某1、徐某某3为情节严重。在共同犯罪中，被告人张某某1、王某2、徐某某3起次要作用，是从犯，应当对被告人张某某1、徐某某3减轻处罚，对被告人王某2从轻处罚。被告人张某某1、王某2、徐某某3归案后如实供述罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。被告人徐某某3有犯罪前科，可以酌情从重处罚。公诉机关的量刑建议适当。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条的规定，作出如下判决：一、被告人张某某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人王某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元；三、被告人徐某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。
针对以上判决，上诉人徐某某3上诉提出：1.对原判决认定其代理线下会员的充值金额人民币953,910元有异议。（1）其签署充值数额数据确认表时未认真阅读，不清楚是充值数额；（2）认定其充值数额的代理线为一个小组多人共用，不能由其全部负责，且其在职期间多次请病假；（3）玩家可在平台反复充值，故充值数额并不客观准确；（4）同案人张某某1在职六个月，而认定的充值数额仅是两个月的数据，同案人王某2在职三个月，而认定的充值数额仅等同其一个月的数据；2.原判决以其代理线下会员的充值金额来认定其属情节严重不当。另案处理的同案人刘旭、邹滢竹，与其在公司从事相同工作，工作时间和获利都多于其本人，而他们未认定充值数额，也未认定情节严重；3.其系在不知情的情况下到波克公司工作，其因护照被扣留和无法支付赔偿费，而只能妥协工作三个月，其对犯罪行为没有明确认识；4.其并非累犯和犯罪集团的首要分子，可以适用缓刑。请求二审法院改判。
其辩护人提出：1.本案查明上诉人徐某某3使用的账号交易金额是953,910元，但未显示交易起始时间，应以徐某某3在波克游戏公司工作期间该账户的数额认定为其犯罪数额；2.上诉人徐某某3在本案中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚；3.上诉人徐某某3归案后如实供述自己罪行，是坦白，应当从轻、减轻处罚。请求二审法院结合上诉人徐某某3认罪态度好，有悔罪表现，社会危害性相对较小等情节，对上诉人徐某某3减轻处罚。
经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。
关于上诉人徐某某3及其辩护人所提原判决认定徐某某3代理线下会员的充值金额有误的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人徐某某3在侦查阶段供称，其从2017年11月到柬埔寨波克游戏公司工作，2018年3月初离职，该供述有出入境记录佐证。上诉人徐某某3的充值数额数据确认表列明其工号是21017，上诉人徐某某3和原审被告人张某某1的确认表期间均是从2017年12月至2018年2月，原审被告人王某2的确认表期间是从2018年1月至2月，三人对上述确认表均予签名确认。员工登记表证实上诉人徐某某3的入职时间是2017年11月27日，其中员工离职费用明细均列出各人的不同工号，上诉人徐某某3的工号是21017。综上，充值数额数据确认表所列工号与上诉人徐某某3的工号一致，亦对应其参与本案的期间，故原判决据此认定上诉人徐某某3参与本案期间的犯罪数额是确认表中的953,910元，并无不当。现上诉人徐某某3提出其签名时未认真阅读确认表，因其在一审庭审中对指控的上述数额和原公诉人出示的确认表均不持异议，故其提出的该理由并不充分，不能因此否定其签名的效力。由于同期各参与人均有自己的工号，故上诉人徐某某3提出其充值数额的代理线为一个小组多人共用，不能成立，亦不符合常理。至于上诉人徐某某3是否曾请假，玩家可否在平台反复充值，不影响充值数额的计算。上述确认表确仅显示原审被告人张某某1、王某2的部分涉案数额，但原判决已予明确阐述，上诉人徐某某3就此所提异议不能成立。对上诉人徐某某3及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。
关于上诉人徐某某3所提原判决以其代理线下会员的充值金额来认定其属情节严重不当的上诉理由。经查，如前所述，现有证据可以认定上诉人徐某某3代理线下会员的充值金额是人民币953,910元，按照相关规定应认定为开设赌场“情节严重”。上诉人徐某某3提出另案处理的同案人刘旭、邹滢竹未认定充值数额，也未认定情节严重，不属本案审查范围，对上诉人徐某某3以此为由认为其不属“情节严重”的上诉理由不予采纳。
关于上诉人徐某某3所提其系在不知情的情况下到波克游戏公司工作，其对犯罪行为没有明确认识的上诉理由。经查，上诉人徐某某3入职波克游戏公司后，接受了相应培训，其作为成年人，根据生活经验，已能判断波克游戏公司在网上开设赌场的行为属违法犯罪活动，其仍然参与其中，应认定上诉人徐某某3具备开设赌场犯罪的主观故意，其入职公司前是否知情，不影响对其犯罪故意的认定。上诉人徐某某3提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。
本院认为，上诉人徐某某3、原审被告人张某某1、王某2与他人组成犯罪集团，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中上诉人徐某某3、原审被告人张某某1属情节严重。在共同犯罪中，上诉人徐某某3、原审被告人张某某1、王某2起次要作用，是从犯，应当对上诉人徐某某3、原审被告人张某某1减轻处罚，对原审被告人王某2从轻处罚。上诉人徐某某3、原审被告人张某某1、王某2归案后如实供述罪行，愿意接受处罚，可以从轻处罚。原判决认定事实和定罪正确，审判程序合法，唯因上诉人徐某某3犯前罪时是未成年人，属于对犯罪前科酌情从重处罚的例外情形，原判决因此酌情从重处罚不当，故应对上诉人徐某某3的量刑予以改动。由于上诉人徐某某3犯开设赌场罪属“情节严重”，不符合适用缓刑的“犯罪情节较轻”的条件，故不予宣告缓刑。原判决已认定上诉人徐某某3是从犯、具有坦白情节，并自愿认罪认罚，对上诉人徐某某3已予从轻处罚，故对辩护人以从犯、坦白等为由请求再行从轻处罚的辩护意见亦不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百零一条的规定，判决如下：
一、维持广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1635号刑事判决第一项、第二项，以及第三项中的定罪部分；
二、撤销广东省珠海市香洲区人民法院（2019）粤0402刑初1635号刑事判决第三项中的量刑部分；
三、上诉人徐某某3犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万八千元。
（刑期自判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年7月26日起至2021年1月25日止。罚金从判决发生法律效力第二日起十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 谢志刚
审判员 汤薇乔
审判员 李 莉
二〇二〇年四月二十三日
书记员 黄山海
