案 由 开设赌场
案 号 （2020）豫13刑终266号
河南省邓州市人民法院审理邓州市人民检察院指控原审被告人吕某1、刘某某2犯开设赌场罪，于2020年1月20日作出（2020）豫1381刑初85号刑事判决。河南省邓州市人民检察院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南阳市人民检察院指派检察员郭剑峰、段东平出庭履行职务。原审被告人吕某1、刘某某2到庭参加诉讼。现已审理终结。
原审判决认定，2019年2月份，被告人吕某1、刘某某2等人经他人介绍到老挝一家网络博彩公司做客服工作，该公司是以建立赌博网站引诱中国公民参与网络赌博的公司，吕某1、刘某某2等人明知该公司建立是赌博网站情况下，为赌博网站提供资金支付结算服务，吕某1等人在该公司做充值客服，负责让客户用微信、支付宝、银行卡等方式进行转账下注，然后在赌博网站后台给客服“上分”，刘某某2在公司做提现客服工作，负责给客户转账提现“下分”，吕某1为客户充值约775万元，获利三万余元，刘某某2为客户结算转账约470万元，获利六千余元。其中邓州市市民江某被他人引诱在该公司建立的一款名为“超圣娱乐”的博彩APP里下注，2019年2月16日至4月18日期间江某共损失87万余元。案发后，吕某1赔偿江某6万元，在审理过程中二被告人退出违法所得。
原判认定的上述事实，有一审开庭中经质证确认的以下证据予以证实：被告人吕某1、刘某某2的供述，二被告人的常住人口基本信息、违法犯罪记录查询证明、刑事谅解书、流水交易明细清单、转账记录等书证，证人张某的证言，被害人江某的陈述等。
原审法院认为，被告人吕某1、刘某某2为赌博网站提供资金支付结算服务，其中吕某1情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。吕某1案发后能如实供述自己的罪行，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且赔偿被害人经济损失取得谅解，并退出违法所得，可以从轻处罚。刘某某2案发后能如实供述自己的罪行，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，且退出违法所得，可以从轻处罚。二被告人犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人吕某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元二、被告人刘某某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万。三、被告人吕某1犯罪所得人民币三万元、被告人刘某某2犯罪所得人民币六千元予以收缴，上缴国库。
河南省邓州市人民检察院抗诉意见为：该判决定性准确,但对被告人刘某某2判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元,量刑不当。属量刑确有错误，理由为：根据《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》规定,赌资数额累计达到30万元以上的应当认定为“情节严重”,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金。本案被告人吕某1、刘某某2虽分工不同,但共同为老挝一家网络博彩公司做客服工作,应为共同犯罪,共同以赌资775万元承担刑事责任,其中被告人刘某某2经手的赌资也约470万元,邓州市市民江某的赌资87万元也远超30万元,二人也应共同承担退赔责任。判决书也认定二人在共同犯罪中系从犯,量刑应相当。同案犯被告人吕某1赔偿江某6万元,被判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金一万元。被告人刘某某2无退赔,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金一万元,量刑明显不相当。
南阳市人民检察院在二审中发表意见认为：被告人吕某1、刘某某2虽分工不同,但共同为老挝一家网络博彩公司做客服工作,应为共同犯罪,共同以赌资775万元承担刑事责任。对二被告人的量刑应相当。原判对刘某某2的量刑明显不当，邓州市人民检察院的抗诉理由成立，应予以支持。
经二审审理查明的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证，本院予以确认。
本院认为，原审被告人吕某1、刘某某2为赌博网站提供资金支付结算服务，其行为均已构成开设赌场罪，吕某1获违法所得在3万元以上，吕某1、刘某某2参与的赌资额均超过30万元，均属情节严重，应处三年以上十年以下有期徒刑。二人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可依法从轻处罚。吕某1赔偿被害人经济损失取得谅解，可以从轻处罚。二被告人到案后能如实供述犯罪事实，并退出违法所得，可从轻处罚。二被告人犯罪情节较轻,有悔罪表现,没有再犯危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。二被告人的犯罪事实大体相当，对其量刑也应相当，邓州市人民检察院的抗诉及南阳市人民检察院的出庭意见成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持河南省邓州市人民法院（2020）豫1381刑初85号刑事判决的第一项、第三项，即被告人吕某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元(已缴纳)；被告人吕某1犯罪所得人民币三万元、被告人刘某某2犯罪所得人民币六千元予以收缴，上缴国库。
二、撤销河南省邓州市人民法院（2020）豫1381刑初85号刑事判决的第二项，即被告人刘某某2犯开设赌场罪,判处有期徒刑六个月,缓刑一年,并处罚金人民币一万元(已缴纳)。
三、原审被告人刘某某2犯开设赌场罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年,并处罚金人民币一万元。
（缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 王立京审判员张贺审判员刘乐
二〇二〇年六月十日
法官助理雷峥书记员王楠
