案 由 诈骗
案 号 （2020）冀04刑终380号
河北省魏县人民法院审理河北省魏县人民检察院指控被告人张某铭犯诈骗罪一案，于2020年6月4日作出（2020）冀0434刑初103号刑事判决。原审被告人张某铭不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2019年1月份以来，被告人张某铭利用替被害人张某在天津订购兰德酷路泽汽车为由，先后共收取张某购车款55万元。被告人张某铭用其中1万元订购了车辆，其余54万元除少部分花销外均赌博输掉。另查明，2019年9月被告人张某铭退给张某5万元。
认定上述事实的证据如下：
被告人张某铭供述，我和张某通过微信认识的。2019年1月份张某通过微信和我聊天，说要一辆兰德酷路泽4000，1月4日我让张某给我招商银行卡里转了30万，其中1万元我订了一台兰德酷路泽4000，其他都赌博用了。之后没多久张某说家里有事车不要了，我把车转卖给别人了，按照约定我应该退给他20万，但当时我没钱就一直没给他。2019年5月份张某说想再订一台兰德酷路泽4600，我在购车网站及同行间找了没有这台车，但是我急需钱用，就编了个谎话说有这台车，让张某给我打过来25万元的车款。这25万元中差不多20万都用于赌博，其他的钱交了房租及零花了。2019年9月份张某给我要钱，我给他打过去5万元。
被害人张某陈述，2019年1月4日，我在手机上一个汽车之家ＡＰＰ论坛上看见一个自称是天津做汽车贸易的人，就通过微信添加了他。我在微信上问他是否有兰德酷路泽4000型号汽车，他说有，因为他说多打钱有优惠又送我装具等物品，我当天就给这名叫张某铭的打了30万元整，张某铭说1月20日就能提车。打完钱后我感觉打的定金多了就给张某铭说不想要车了让他退我的定金，他说公司资金紧张过一段时间再给我，一直到2019年5月21日还不给我退钱，我就和他说把我的钱订一辆兰德酷路泽4600，他说行。过了没多长时间他说已经订好了，6月19日张某铭说车到了让我给他打钱报税，我给他转了5万元，6月26日说开发票我又给他打20万元，打完钱后张某铭又说车出问题了，被海关扣押了等各种借口不给我车。8月份我和张某铭见面后他说我原先的车被海关扣押了，不行的话就给我换一辆兰德酷路泽5700，后他带我去了天津车百汽车销售有限公司，张某铭和这个店的一个销售说给我订了。又过了一个礼拜我和张某铭联系，他说车已经给我订了，后来我联系了这个公司的经理，问张某铭是否订了这辆车，经理说没有人订那辆车，我让张某铭把订车的发票给我发过来，他一直不发，我感觉被骗了就报警了。我共给张某铭打了55万元整，后我多次去找张某铭，他给我退了5万元。
证人李某证言，我是车百汽车销售有限公司的销售人员，张某铭是在天津滨海新区卖车的，张某铭没有在我公司订兰德酷路泽。2019年8月份张某铭带着一名男子来我店看车，当时店里有现车，最后张某铭和那名男子看了看就走了，没有交定金也没有说要车。
证人边某证言，2019年1月份，张某铭打电话问我有没有兰德酷路泽4000，当时有这种车型，然后他说要在我们公司订一辆，当天张某铭就给我们打了一万元的定金，过了几天张某铭说这辆车客户不要了，张某铭就找了一个垫付公司把剩下的钱给我们公司付清，车被张某铭提走了。我记得张某铭在我们公司就订过这一辆车。
被害人张某对被告人张某铭的照片进行了混杂辨认，有辨认笔录在卷。
另有银行交易明细、电子回单、微信聊天记录截图、认罪认罚具结书、到案经过、被告人张某铭的户籍证明及无犯罪记录证明等证据在卷。
河北省魏县人民法院认为，被告人张某铭以非法占有为目的，虚构为被害人订购汽车的事实，骗取被害人张某钱财，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人张某铭在公安民警联系其到案协助案件调查时主动到案，应当视为自动投案，当庭亦如实供述自己的罪行，自首情节予以认定，依法可从轻处罚；自愿认罪认罚，依法可从宽处罚；退还被害人诈骗款5万元，可酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：被告人张某铭犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币10万元，追缴违法所得50万元返还被害人。
上诉人（原审被告人）张某铭上诉提出前30万元其没有诈骗故意，不应认定为诈骗；原判量刑重。
张某铭的辩护人辩护提出案发前已退还的5万元和实际用于订车的1万元不应计入诈骗数额；本案应定性为合同诈骗；原判量刑重。
经审理查明的事实及依据的证据与一审一致，上述证据已经一审庭审质证，予以确认。
另查明，二审期间，张某铭的亲属代为退缴违法所得25万元。
对于上诉人（原审被告人）张某铭上诉提出前30万元其没有诈骗故意，不应认定为诈骗的意见，经查，其在骗得被害人30万元定金后，除1万元用于订车外，均用于赌博的非法活动，可认定为具有非法占有目的，而非正常买卖纠纷。故该上诉意见不予采纳。
对于张某铭的辩护人辩护提出案发前已退还的5万元不应计入诈骗数额的意见，经查，符合相关规定，予以采纳；对于张某铭的辩护人辩护提出实际用于订车的1万元不应计入诈骗数额的意见，经查，张某铭虽将该1万元用于订车，但在将所订车辆转卖后并未将钱归还被害人张某，故该1万元属于其实际骗取的数额，该辩护意见不予采纳。
对于张某铭的辩护人辩护提出本案应定性为合同诈骗的意见，经查，本案被害人张某因买车与上诉人张某铭取得联系，在商定购买车型后，向张某铭支付约定的定金，张某铭将其中1万元用于向车行订车。后张某铭又以报税、开发票等与买车相关的事由继续骗取张某钱款至案发。尽管双方未订立书面合同，但仍应认定双方存在以买车为内容的实际合同关系，且张某铭的诈骗行为均发生在合同履行过程中。因此，上诉人（原审被告人）张某铭在收受被害人张某给付的30万元预付购车款后，用于赌博非法活动致无法返还，后又以报税、开发票等为由继续诈骗张某25万元（案发前返还5万元）的行为符合合同诈骗罪的构成要件，已构成合同诈骗罪。原判决定性不准确，予以纠正，对张某铭的辩护人的该辩护意见予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）张某铭以非法占有为目的，在履行口头购车合同过程中，使用欺诈手段，骗取被害人财物共50万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。其案发前已退还的5万元虽不计入诈骗数额，但应作为从重情节考虑。张某铭主动投案，并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。张某铭的亲属二审期间代为退缴部分赃款，量刑时酌情考虑。原判决认定事实清楚，审判程序合法，但适用罪名不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、第二百四十四条的规定，判决如下：
一、撤销河北省魏县人民法院（2020）冀0434刑初103号刑事判决；
二、上诉人（原审被告人）张某铭犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10万元，继续追缴违法所得25万元返还被害人。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月29日起至2023年10月28日止；罚金及违法所得应于判决生效后十日内缴纳）。
本判决为终审判决。
审判长 苏军良
审判员 夏魁利
审判员 王晓鹏
二〇二〇年九月二十八日
书记员 韩赛男
