案 由 诈骗
案 号 （2020）冀09刑终24号
河北省孟村回族自治县人民法院审理河北省孟村回族自治县人民检察院指控原审被告人刘某某犯诈骗罪一案，于2019年10月21日作出（2019）冀0930刑初9号刑事判决。原审被告人刘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人刘某某，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。
原判认定：被告人刘某某曾经营沧州三恩燃气设备有限公司（以下简称三恩公司）、河北冠翼窑炉制造有限公司（以下简称冠翼公司）。三恩公司于2008年11月6日注册登记，无纳税申报记录，因未接受年检于2009年11月28日被吊销营业执照。冠翼公司于2012年11月26日注册登记，自2012年11月28日办理税务登记手续以来至2013年3月一直为纳税零申报，2013年4月因未申报业户状态转为非正常户，因未接受年检于2013年11月15日被吊销营业执照。
2012年7月17日被告人刘某某以50万元价款购买了丁润栋所有的坐落于孟村县城团结路南电业小区1号楼3单元502室楼房及车库一套，未办理过户手续，丁某1将房产证、购房发票等物品交付给被告人刘某某。2012年9月13日被告人刘某某经金文国介绍与丁某3签订房屋买卖协议，房屋买卖协议约定丁某3以40万元的价款购买上述楼房及车库，2012年9月15日由金文国代丁某3给刘某某打款，该款系金文国通过其妻子王爱平的银行卡分两笔向刘某某银行卡转入190万元（其中包括丁某340万元）。2013年1月被告人刘某某在未告知房产已作处置的情况下，仍用户名为丁某1的该房产作抵押向韩某某借款30万元，2013年1月9日韩某某向徐春梅借款30万元，该款由徐春梅通过其姐姐徐红梅的银行卡转给刘某某，刘某某向徐春梅出具借条，丁某1也在借条上署名，约定于2013年4月8日前偿还。借款期满后，韩某某向刘某某追要借款，被告人刘某某逃匿，并变更手机号码，致使韩某某至案发时无法与其取得联系。2017年11月8日天津市公安局北辰分局宜兴埠派出所民警将已上网追逃的刘某某抓获归案。2017年11月27日刘某某与丁某3、丁某2胜达成房屋抵债协议，用上述房产作价65万元抵顶借款，其中丁某340万元、丁某2胜20万元，韩某某5万元，并在七日内偿还韩某某7万元，以上协议内容已经履行完毕。案发后被告人刘某某与韩某某达成谅解。韩某某已将30万元归还徐春梅。
原审人民法院认为，被告人刘某某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人刘某某用50万元购买涉案房产后，仅相隔两个月就与丁某3签订价款为40万元的房屋买卖协议，并且该楼房长时间未交付丁某3，该行为不符合买卖交易习惯，有违常理，且案发后刘某某与丁某3等人签订房屋抵债协议，将上述房产作价65万元用于抵顶丁某3等人的借款，综上可见刘某某与丁某3之间系借款抵押关系。被告人刘某某曾注册两家公司，但两家公司自成立无纳税申报记录或零申报，均因未年检在较短时间内被吊销营业执照，且被告人在案发前后与多人存在借贷关系，在此情况下被告人仍在涉案房产已用于向丁某3抵押借款后，隐瞒房屋现状情况，再次以该房产向韩某某抵押借款，并在借款期限三个月将满时逃走，后变更手机号码，致使被害人与之无法联系，直至被抓获时仍未还款，同时被告人认可其是在借钱太多无法归还的情况下离开孟村，虽其主张其涉案借钱用于公司经营，但无证据证实，由此可见，其主观上对借款30万元具有非法占有的目的，客观上造成了被害人巨大经济损失，其行为符合诈骗罪的犯罪构成。被告人已赔偿被害人部分经济损失，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。综合本案事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币十万元。二、赃款18万元继续追缴退赔被害人韩某某。
刘某某上诉提出：其行为属于民间借贷，不构成诈骗罪。在二审审理期间，刘某某表示经过深刻反省，认为自己的行为确实构成诈骗罪，其真诚认罪悔罪，愿意退赔被害人韩某某剩余的18万元款项，希望法院对其判处缓刑。
辩护人提出：刘某某如实供述自己的犯罪事实，全部退赔被害人损失，取得被害人谅解，建议二审法院对刘某某判处缓刑。
二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。
另查明：二审审理期间，刘某某退赔被害人韩某某经济损失18万元，取得被害人谅解。
关于刘某某上诉及辩护人所提意见，经查，具有事实及法律依据，予以采纳。
本院认为，上诉人（原审被告人）刘某某以非法占有为目的，隐瞒事实真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为构成诈骗罪。鉴于二审期间刘某某积极缴纳部分罚金，且已赔偿被害人全部经济损失，取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。同时社区矫正机构认为可以对刘某某适用非监禁刑，纳入社区矫正，故对刘某某适用非监禁刑，判处缓刑，二审予以改判。上诉及辩护意见具有事实及法律依据，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条；《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：
一、撤销河北省孟村回族自治县人民法院（2019）冀0930刑初9号刑事判决。
二、上诉人（原审被告人）刘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元。
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已向原审人民法院缴纳二万元，余款四万元于判决生效后十日内缴纳。）
本判决为终审判决。
审判长 李彦琴
审判员 李 莉
审判员 赵冬天
二〇二〇年二月二十日
书记员 刘 敬
