案 由 诈骗
案 号 （2021）皖03刑终108号
蚌埠市禹会区人民法院审理蚌埠市禹会区人民检察院指控原审被告人张某某犯诈骗罪一案，于2020年12月23日作出（2020）皖0304刑初355号刑事判决。宣判后，张某某不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。蚌埠市人民检察院指派检察员曹大波出庭履行职务，上诉人张某某及其辩护人王祥胜到庭参加诉讼。现已审理终结。
原判认定：2018年12月，被害人叶某因投标安徽科技学院实训基地项目，委托被告人张某某寻找有资质的参投公司并按要求将投标保证金80万元转账给被告人张某某。后被告人张某某在明知参投公司已无法参加投标的情况下，未如实告知叶某并仍将该笔投标保证金用于归还欠款、个人消费等。后张某某以被害人赵某的工程款60万元抵偿上述部分债务，并于2020年1月24日向赵某出具一份74.4万元的借条。此外，被告人张某某在欠下巨额债务无力偿还的情况下，虚构事实，编造做工程等生意需要周转资金、有急事需要钱周转为由骗取被害人余某25万元、被害人傅某35万元，用于归还欠款、个人消费等。2020年8月23日，被告人张某某在本市一律师事务所内被抓获。
原判认定的上述事实有如下证据予以证实：欠条，转款凭证，交易流水，民事判决书，被害人叶某、傅某、余某、赵某陈述，证人冯某、程某、宋某、张某证言，被告人张某某的供述与辩解等。
原审法院认为：被告人张某某在欠下巨额债务无力偿还的情况下，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取多人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人张某某归案后如实供述所犯罪行，并自愿接受处罚，依法可从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币十万元；违法所得予以追缴。
张某某上诉提出：其与叶某等被害人之间系借贷关系，不应定性为诈骗；其签署的认罪认罚具结书系检察机关诱供所致；一审对其量刑过重。综上，上诉人认为无罪。
其辩护人辩护提出：一审认定上诉人犯诈骗罪定性错误且事实不成立；一审存在程序错误。
本院经审理查明的事实同一审。一审法院认定上述犯罪事实的证据均经庭审举证、质证、认证，本院经审查属实依法予以认定。
针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合审理查明的事实，综合评判如下：
关于本案定性及诈骗数额的认定问题。经查，上诉人张某某在已欠下巨额债务无力偿还的情形下，仍向被害人傅某、余某借款，不归还被害人叶某的工程保证金并以被害人赵某的工程款抵偿叶某的债务，上述钱款被其用于归还他人欠款及个人消费，足见其具有非法占有目的。关于一审判决认定的犯罪数额，被害人叶某80万元,后用赵某工程款抵偿60万元并向赵某出具了借条，被害人余某、傅某分别为25万元、35万元。上述事实均有相关证据予以证实，故上诉人及其辩护人认为本案定性错误及认定诈骗数额有误的上诉理由及相关辩护意见，不予采信。
关于上诉人提出一审时检察机关诱使其作出认罪认罚及辩护人提出上诉人对侦查人员提出回避申请而相关侦查人员没有回避的上诉理由及辩护意见。经询问侦查机关相关侦查人员，上诉人在侦查期间口头提出回避申请，相关侦查人员已向其所在侦查机关负责人予以汇报，侦查机关认为上诉人张某某提出的回避理由不符合法律规定，不予准许，并已口头告知。上述情形侦查机关已向本院出具了情况说明。
经审查上诉人张某某签署的认罪认罚具结书，具结书上明确记载了签署声明，其已知悉签署认罪认罚具结书可能导致的法律后果，且具结书经其本人及其辩护人签名，现有证据不能证明检察机关对其有诱供行为，且上诉人在一审庭审中亦认可其自愿认罪认罚。综上，上诉人及其辩护人的此节上诉理由及辩护意见不能成立。
关于量刑，一审法院根据上诉人的犯罪事实、性质、社会危害程度、认罪认罚等情节在法定幅度内对其作出的刑罚，并无不当。故上诉人认为一审法院对其量刑过重的上诉理由，不予采纳。
本院认为，上诉人张某某在欠下巨额债务无力偿还的情形下，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取多人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。一审判决认定事实清楚、证据确实、充分、量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不予采纳。但一审判决判处追缴上诉人的违法所得，属适用法律不当，因追缴系强制收归国有，应判处上诉人退出违法所得返还给被害人。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项、《中华人民共和国刑法》第六十四条之规定，判决如下：
一、维持蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304刑初355号刑事判决的第一项，即被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年一个月，并处罚金人民币十万元；
二、撤销蚌埠市禹会区人民法院（2020）皖0304刑初355号刑事判决的第二项，即违法所得予以追缴；
三、责令上诉人张某某将违法所得退赔给叶某等被害人。
本判决为终审判决。
审判长 马雪松
审判员 刘俊杰
审判员 杜广居
二〇二一年三月三十日
法官助理代成
书记员杨琰
附：相关法律条文
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；
（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；
（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。
《中华人民共和国刑法》
第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。
